De drie bewerkingen onderscheiden
| Bewerking | Wat zij doet | Stelsel |
|---|---|---|
| Preciseren | legt een door het kader opengelaten keuze vast | vrij |
| Aanvullen | voegt een niet voorziene prestatie toe | vrij |
| Afwijken | zet een toepasselijke bepaling opzij | omkaderd |
Het onderscheid is niet academisch. Een bepaling die een regel opzijzet zonder zich als afwijking aan te dienen, blijft een afwijking, met de gevolgen van dien. De kwalificatie hangt af van het effect, niet van de benaming.
Het stelsel van afwijkingen bij overheidsopdrachten
Daar is de Belgische regelgeving het veeleisendst, en haar regels zijn weinig bekend. Zij omkadert strikt de afwijkingen op de algemene uitvoeringsregels.
Het beginsel. Van de verplichte bepalingen mag slechts worden afgeweken in behoorlijk gemotiveerde gevallen, en in de mate die door de bijzondere eisen van de opdracht onmisbaar wordt gemaakt.
Twee cumulatieve voorwaarden blijken uit die formulering: de motivering, en het onmisbare karakter. Een gemotiveerde maar niet onmisbare afwijking voldoet niet aan het criterium.
Er bestaat een uitzondering op het onmisbare karakter voor bepaalde limitatief opgesomde bepalingen, waarvan in behoorlijk gemotiveerde gevallen mag worden afgeweken zonder dat het onmisbare karakter moet worden aangetoond.
De afwijkingen die een formele motivering vergen
Dit is het meest operationele punt, en het verdeelt de afwijkingen in twee categorieën. Sommige zijn vrij, andere vergen een formele motivering.
In beginsel hoeven de motiveringen niet in het bijzonder bestek te staan. De motivering moet bestaan, maar zij mag in het administratieve dossier blijven.
Bij uitzondering maken bepaalde bepalingen het voorwerp uit van een formele motivering in het bijzonder bestek. Zij zijn limitatief door de regelgeving opgesomd en dekken gevoelige materies: borgtocht, termijnen, oplevering, betalingen, sancties, alsook meerdere bepalingen eigen aan opdrachten voor werken.
Voor een bouweconoom die een bijzonder bestek leest, is de lijst afwijkingen dus een signaal van eerste orde. Zij toont precies waar het standaardstelsel is opzijgezet, en die punten verdienen als eerste te worden gelezen.
De bepalingen waarvan niet mag worden afgeweken
Een harde kern blijft bestaan, vastgelegd in artikel 9 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, en zij betreft hoofdzakelijk de bescherming tegen betalingsachterstand. Van die bepalingen kan niet worden afgeweken.
Beoogd zijn onder meer de clausules die als kennelijk onbillijk gelden, waaronder die welke de vergoeding voor invorderingskosten zouden uitsluiten. Hun nietigheid geldt ongeacht het akkoord van de partijen.
Een afwijkende clausule over die materies is zonder gevolg, ook al werd zij aanvaard. Het gaat om een bescherming van openbare orde, geen aanvullende regel.
Hoe een afwijking formuleren
Vier redactieregels, eenvoudig en zelden nageleefd. Zij betreffen de lijst, de motivering, de plaats en de samenhang.
Duid de afwijking als zodanig aan. Gebruik het woord, en geen formulering die aan een loutere precisering zou doen denken.
Vermeld de opzijgezette bepaling nauwkeurig, met haar referentie in het kader of in de regelgeving, en niet met een omschrijving.
Vermeld de vervangende regel. Opzijzetten zonder te vervangen creëert een leemte die iemand door uitlegging zal moeten opvullen.
Groepeer de afwijkingen op een identificeerbare plaats in het bijzonder bestek, naast hun vermelding op de betrokken plaats. Een lezer moet ze kunnen inventariseren zonder het hele document te herlezen.
De meest voorkomende fouten
Vier situaties komen geregeld voor.
De afwijking door gewijzigde overname. Een tekst van het kader overnemen met twee gewijzigde woorden levert een niet-aangegeven en vaak onbedoelde afwijking op.
De geërfde afwijking. Een uit een eerder project overgenomen bijzonder bestek behoudt afwijkingen waarvan de verantwoording bij de omstandigheden van dat project lag.
De tegenstrijdige afwijking. Twee passages van het bijzonder bestek zetten dezelfde regel in verschillende zin opzij.
De afwijking zonder motivering waar die vereist is. Het verzuim stelt de clausule bloot, en het is bij een controle gemakkelijk vast te stellen.
Wat dit betekent voor een professional
Vier regels.
Lees de lijst afwijkingen vóór de rest van het bijzonder bestek. Zij zegt waar de opdracht van het gemeen recht afwijkt.
Wijk nooit onbedoeld af. Elke wijziging van een tekst van het kader moet bewust en gewild zijn.
Toets of elke afwijking nog verantwoord is wanneer een eerder document wordt hergebruikt.
Raam de gevolgen van de afwijkingen. Een afwijking over termijnen, opleveringen of betalingen heeft een kost, en die kost weerspiegelt zich in de offertes.
Dit artikel geeft de stand van de regels op de controledatum weer en dient als vakinhoudelijke oriëntatie. Het vervangt geen juridisch advies en geen onderzoek van het concrete geval.