Les trois opérations distinguées
| Opération | Ce qu'elle fait | Régime |
|---|---|---|
| Préciser | arrête un choix laissé ouvert par le référentiel | libre |
| Compléter | ajoute une prestation non prévue | libre |
| Déroger | écarte une disposition applicable | encadré |
La distinction n'est pas académique. Une disposition qui écarte une règle sans se présenter comme une dérogation reste une dérogation, avec les conséquences qui s'y attachent. La qualification dépend de l'effet, pas de l'intitulé.
Le régime des dérogations en marché public
C'est là que la réglementation belge est la plus exigeante, et ses règles sont mal connues. Elle encadre strictement les dérogations aux règles générales d'exécution.
Le principe. Il n'est possible de déroger aux dispositions obligatoires que dans des cas dûment motivés, et dans la mesure rendue indispensable par les exigences particulières du marché.
Deux conditions cumulatives ressortent de cette formulation : la motivation, et le caractère indispensable. Une dérogation motivée mais non indispensable ne satisfait pas au critère.
Une exception au caractère indispensable existe pour certaines dispositions limitativement énumérées, auxquelles il peut être dérogé dans des cas dûment motivés sans que le caractère indispensable doive être démontré.
Les dérogations qui exigent une motivation formelle
C'est le point le plus opérationnel, et il partage les dérogations en deux catégories. Certaines sont libres, d'autres exigent une motivation formelle.
En principe, les motivations n'ont pas à figurer dans le cahier spécial des charges. La motivation doit exister, mais elle peut rester dans le dossier administratif.
Par exception, certaines dispositions font l'objet d'une motivation formelle dans le cahier spécial. Elles sont limitativement énumérées par la réglementation et couvrent notamment des matières sensibles : cautionnement, délais, réception, paiements, sanctions, ainsi que plusieurs dispositions propres aux marchés de travaux.
Pour un économiste qui lit un cahier spécial, la liste des dérogations est donc un signal de premier ordre. Elle indique exactement où le régime standard a été écarté, et ces points méritent d'être lus en premier.
Les dispositions auxquelles il est interdit de déroger
Un noyau dur subsiste, fixé par l'article 9 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, et il concerne principalement la protection contre les retards de paiement. Ces dispositions ne souffrent aucune dérogation.
Sont notamment visées les clauses considérées comme manifestement abusives, dont celles qui excluraient l'indemnisation pour les frais de recouvrement. Leur nullité est encourue indépendamment de l'accord des parties.
Une clause dérogatoire portant sur ces matières est inefficace, même si elle a été acceptée. C'est une protection d'ordre public, et non une règle supplétive.
Comment formuler une dérogation
Quatre règles de rédaction, simples et rarement respectées. Elles portent sur la liste, la motivation, la localisation et la cohérence.
Identifier la dérogation comme telle. Employer le mot, et non une formulation qui laisserait croire à une simple précision.
Viser la disposition écartée précisément, par son référence dans le référentiel ou dans la réglementation, et non par une périphrase.
Énoncer la règle de remplacement. Écarter sans remplacer crée un vide que quelqu'un devra combler par interprétation.
Regrouper les dérogations en un endroit identifiable du cahier spécial, en plus de leur mention à l'endroit concerné. Un lecteur doit pouvoir les inventorier sans relire le document entier.
Les erreurs les plus fréquentes
Quatre configurations se rencontrent régulièrement. Elles vont de la précision légitime à la dérogation non listée.
La dérogation par recopie modifiée. Reprendre un texte du référentiel en changeant deux mots produit une dérogation non déclarée, et souvent non voulue.
La dérogation héritée. Un cahier spécial repris d'un projet antérieur conserve des dérogations dont la justification tenait aux circonstances de ce projet.
La dérogation contradictoire. Deux passages du cahier spécial écartent la même règle dans des sens différents.
La dérogation sans motivation là où elle est exigée. L'omission expose la clause, et elle est facile à repérer lors d'un contrôle.
Ce que cela implique pour un professionnel
Quatre règles.
Lire la liste des dérogations avant le reste du cahier spécial. Elle dit où le marché s'écarte du droit commun.
Ne jamais déroger par inadvertance. Toute modification d'un texte du référentiel doit être consciente et assumée.
Vérifier que chaque dérogation est encore justifiée lorsqu'un document antérieur est réutilisé.
Chiffrer les conséquences des dérogations. Une dérogation sur les délais, les réceptions ou les paiements a un coût, et ce coût se répercute dans les offres.
Cet article présente l'état des règles à la date de vérification et sert d'orientation professionnelle. Il ne remplace ni un conseil juridique ni l'examen du cas particulier.