Due meccanismi, non uno
La verifica di congruità è il meccanismo ordinario. La stazione appaltante individua le offerte che appaiono anormalmente basse e chiede all'offerente di giustificarle, con un procedimento in contraddittorio che si conclude con l'accettazione o l'esclusione.
L'esclusione automatica è il meccanismo derogatorio previsto per determinate procedure sotto soglia. Non c'è contraddittorio: le offerte che superano una soglia calcolata secondo un metodo dichiarato sono escluse, senza valutazione del merito delle giustificazioni.
La differenza è totale. Nel primo caso un ribasso aggressivo può essere difeso; nel secondo è semplicemente perdente.
Le cinque condizioni dell'esclusione automatica
L'articolo 54 del codice subordina l'esclusione automatica a condizioni che vanno lette come cumulative. La mancanza di una sola condizione riporta la procedura alla verifica ordinaria.
L'appalto ha a oggetto lavori o servizi. Il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso. L'importo è inferiore alle soglie di rilevanza europea. La procedura non presenta un interesse transfrontaliero certo. Il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a cinque.
In presenza di tutte queste condizioni le stazioni appaltanti, in deroga alla disciplina ordinaria della verifica di anomalia, prevedono negli atti di gara l'esclusione automatica delle offerte che risultano anomale. La previsione va inserita negli atti di gara e non è implicita.
Due esclusioni completano il quadro. Il meccanismo non si applica agli affidamenti diretti previsti dal codice per le fasce inferiori. E in ogni caso le stazioni appaltanti conservano la facoltà di valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base a elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
| Profilo | Esclusione automatica | Verifica di congruità ordinaria |
|---|---|---|
| Presupposto | Le condizioni dell'articolo 54, cumulative | Regime residuale, si applica altrimenti |
| Contraddittorio | Assente | Presente, con richiesta di giustificazioni |
| Base del calcolo | Soglia matematica sui ribassi ammessi | Valutazione della sostenibilità complessiva |
| Offerta pari alla soglia | Esclusa | Non pertinente |
| Strategia esposta | Il ribasso massimo | L'offerta non documentata |
I tre metodi e il ruolo della lex specialis
Il secondo comma dell'articolo 54 introduce un obbligo che non esisteva nella disciplina precedente e che ha generato un contenzioso significativo. Riguarda l'indicazione del metodo di calcolo della soglia.
Le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l'individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell'allegato II.2, oppure lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili. Il sorteggio in sede di valutazione rende la soglia imprevedibile per i concorrenti.
I metodi previsti dall'allegato sono tre, identificati da lettere, e ciascuno definisce un procedimento matematico proprio per il calcolo della soglia. I tre metodi producono soglie diverse sulla stessa distribuzione di ribassi.
La giurisprudenza ha tratto da questa formulazione una conseguenza rigorosa: in presenza dei requisiti l'amministrazione è tenuta a inserire nella documentazione di gara l'espressa previsione dell'esclusione automatica e, se non opta per il sorteggio, il metodo prescelto. L'assenza di quella previsione preclude l'applicazione del meccanismo.
La soglia delle quindici offerte
All'interno di ciascun metodo il procedimento di calcolo varia in funzione del numero delle offerte ammesse, con uno spartiacque a quindici. Il numero delle offerte ammesse non è conoscibile in anticipo.
Il metodo indicato con la lettera A distingue il caso in cui il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a quindici da quello in cui è inferiore, e in ciascuna ipotesi la congruità è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata secondo un procedimento proprio. Le due ipotesi hanno formule distinte e non interpolabili.
La conseguenza per un concorrente è che l'esito dipende non soltanto dal proprio ribasso ma dal numero e dalla distribuzione dei ribassi degli altri, elementi che non sono conoscibili al momento della formulazione dell'offerta. La strategia di ribasso massimo è quindi la più esposta.
Un'interpretazione consolidata merita di essere segnalata perché non è intuitiva: sono escluse tutte le offerte con ribasso pari o superiore alla soglia calcolata. L'offerta esattamente pari alla soglia non è salva.
La questione dei decimali
Un profilo apparentemente minimo ha generato pronunce specifiche e vale la pena conoscerlo. Riguarda i decimali e gli arrotondamenti.
Le regole che la stazione appaltante individua per il calcolo della soglia non devono limitarsi al richiamo del metodo prescelto: devono tener conto, con apposita clausola nella documentazione di gara, del numero di decimali utilizzati nel calcolo e della tecnica adottata per eventuali troncamenti o arrotondamenti. L'assenza di quella clausola è stata ritenuta un vizio degli atti di gara.
La ragione è aritmetica. Su distribuzioni di ribassi ravvicinate, il numero di decimali e la regola di arrotondamento determinano quali offerte cadono sopra o sotto la soglia, e l'esito della gara può dipendere da quella scelta.
Le piattaforme di approvvigionamento digitale, allineate ai metodi dell'allegato, consentono alle stazioni appaltanti di gestire il calcolo e restituiscono direttamente l'individuazione delle offerte anomale. Il calcolo automatico riduce gli errori materiali ma non elimina il contenzioso sul metodo.
La verifica di congruità ordinaria
Fuori dalle condizioni dell'esclusione automatica si applica la disciplina ordinaria della verifica delle offerte anormalmente basse. La verifica ordinaria non produce esclusioni automatiche.
Il procedimento è in contraddittorio: la stazione appaltante chiede spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, l'offerente le fornisce, e l'amministrazione valuta se l'offerta sia complessivamente sostenibile. L'offerente ha quindi la possibilità di sostenere la propria offerta.
Gli elementi su cui la verifica si concentra riguardano tipicamente l'economia del processo produttivo, le soluzioni tecniche adottate, le condizioni particolarmente favorevoli di cui l'offerente dispone e il rispetto degli obblighi in materia di lavoro e sicurezza. Ciascun elemento va documentato e non semplicemente affermato.
I costi della manodopera dichiarati dall'offerente sono uno degli elementi centrali della valutazione, e la loro coerenza con la stima della stazione appaltante è oggetto di controllo. Uno scostamento rilevante va giustificato con elementi verificabili.
Il ruolo del contratto collettivo
Un punto specifico ha ricevuto un chiarimento giurisprudenziale utile. Riguarda il contratto collettivo applicabile.
In assenza dell'indicazione da parte della stazione appaltante del contratto collettivo da applicare ai lavoratori impiegati nel servizio oggetto di affidamento, l'operatore economico deve ritenersi libero di operare gli inquadramenti professionali secondo la regolamentazione dettata dal contratto collettivo che applica. La libertà di inquadramento resta però soggetta al controllo di coerenza complessiva.
Il chiarimento ha valore difensivo in sede di verifica di congruità, perché una contestazione fondata sul raffronto con un contratto diverso da quello applicato non regge se l'amministrazione non lo aveva indicato negli atti. Conviene quindi verificare negli atti se un contratto collettivo era indicato.
Come si calibra un ribasso
Tre indicazioni derivano da quanto precede. Riguardano il meccanismo applicabile, la formula e la preparazione delle giustificazioni.
La prima verifica riguarda il meccanismo applicabile. Se ricorrono le condizioni dell'esclusione automatica, un ribasso elevato non è difendibile e la strategia consiste nel collocarsi in una zona statisticamente sicura anziché nel massimizzare lo sconto.
La seconda riguarda il metodo dichiarato. I tre metodi producono soglie diverse sulla stessa distribuzione di offerte, e la loro conoscenza consente una valutazione più informata.
La terza riguarda la sostenibilità documentabile. Anche quando si applica la verifica in contraddittorio, la difesa di un ribasso richiede giustificazioni preparate prima e non improvvisate nel termine assegnato, che è di norma breve.
Gli errori più frequenti
Applicare una strategia di ribasso massimo senza verificare quale meccanismo governa la procedura è il primo, e nelle procedure a esclusione automatica è semplicemente perdente. Il ribasso massimo colloca l'offerta fuori gara anziché in testa.
Assumere che l'offerta pari alla soglia sia salva è il secondo, e contraddice l'interpretazione consolidata. Chi mira alla soglia esatta si esclude da sé.
Non leggere il metodo dichiarato negli atti è il terzo, poiché i tre metodi producono soglie diverse sulla stessa distribuzione di ribassi. La lettura richiede pochi minuti e orienta l'intera strategia di prezzo.
Preparare le giustificazioni soltanto dopo aver ricevuto la richiesta è il quarto, e il termine assegnato è di norma troppo breve per costruirle da zero. Conviene predisporre la struttura delle giustificazioni insieme all'offerta.
Trascurare la coerenza tra i costi della manodopera dichiarati e la struttura dell'offerta è il quinto, ed è l'elemento su cui la verifica di congruità si concentra con maggiore frequenza. L'incoerenza è il primo rilievo che l'amministrazione formula.
Nota: i riferimenti normativi richiamati in questa pagina riguardano l'Italia e sono aggiornati alla data di pubblicazione. I metodi di calcolo sono contenuti in un allegato al codice e la giurisprudenza sull'applicazione dell'esclusione automatica è in continua formazione: si raccomanda la verifica del testo vigente e della documentazione di gara del singolo affidamento prima di ogni applicazione operativa.