La visibilité de la chaîne
Un point établi par la réglementation du détachement. Le sous-traitant étranger relève des mêmes obligations que l'entreprise principale.
La déclaration de détachement comporte l'identité, l'adresse et les coordonnées de l'entreprise sous-traitante directe.
La structure de sous-traitance est donc connue de l'administration dès le démarrage de la prestation.
Cette visibilité change la nature du risque : une chaîne de sous-traitance n'est pas un écran, elle est un élément déclaré.
Une entreprise qui recourt à un sous-traitant en défaut ne peut donc pas se prévaloir d'ignorance, la chaîne ayant été communiquée.
| Élément | Reste chez l'entreprise principale | Passe au sous-traitant |
|---|---|---|
| Coordination du chantier | Oui | Non |
| Responsabilité envers le maître d'ouvrage | Oui | Non |
| Obligations de détachement | Non | Oui, pour son personnel |
| Vérification du cocontractant | Oui | Oui, en cascade |
La position juridique du sous-traitant
Deux propositions à distinguer, issues des sources consultées. Elles portent sur la portée de la responsabilité solidaire.
Le sous-traitant n'a pas la qualité de constructeur, n'ayant pas de lien direct avec le maître d'ouvrage.
Sa responsabilité civile peut néanmoins être engagée vis-à-vis de l'entreprise principale et du maître d'ouvrage.
La jurisprudence consultée indique qu'il est en principe tenu de toutes les obligations d'un entrepreneur vis-à-vis de son client, sans que sa responsabilité obéisse aux mêmes articles que celle du constructeur.
Conséquence pour l'entreprise principale : elle reste en première ligne vis-à-vis du maître d'ouvrage, avec un recours contre son sous-traitant sur un fondement distinct.
Conséquence pour le sous-traitant : son statut ne le met pas à l'abri, il change seulement la base de son exposition.
Ce qu'il faut vérifier avant de contracter
Cinq points, avant de confier une part de son marché. Ils se vérifient sur le sous-traitant pressenti.
L'autorisation d'établissement ou la régularité de la situation du sous-traitant au regard du droit d'établissement.
La déclaration de détachement de ses propres salariés, s'il en envoie.
La couverture d'assurance, y compris pour les travaux exécutés au Luxembourg.
La capacité technique, au regard des prestations confiées.
La régularité sociale et fiscale, dans la mesure où elle est vérifiable.
Ces vérifications se documentent, et cette documentation est ce qui protège en cas de difficulté ultérieure.
Le risque de la chaîne longue
Trois effets d'un empilement de niveaux.
La perte de visibilité sur les intervenants réels, alors que la déclaration porte sur le sous-traitant direct.
La dilution des vérifications, chaque niveau supposant que le précédent a vérifié.
L'allongement des recours en cas de sinistre, chaque niveau devant se retourner contre le suivant.
Ces trois effets se cumulent, et ils expliquent pourquoi une chaîne courte est généralement préférable, y compris économiquement.
Ce que la sous-traitance ne transfère pas
Trois éléments restent chez l'entreprise principale. Ils concernent la coordination, la responsabilité et le paiement.
L'obligation contractuelle envers le maître d'ouvrage, définie par le marché.
La responsabilité de constructeur, lorsqu'elle est engagée, comme le rappelle l'article sur les responsabilités après réception.
La coordination de l'exécution, dont la défaillance lui est imputable.
Sous-traiter transfère l'exécution, pas l'obligation.
Ce que cela implique pour un professionnel
Quatre règles.
Vérifier la situation du sous-traitant avant de contracter, et documenter cette vérification.
Limiter le nombre de niveaux, la chaîne longue diluant les contrôles.
Ne pas présumer qu'un sous-traitant régulier dans son pays l'est au Luxembourg, les obligations étant territoriales.
Prévoir contractuellement les obligations de conformité du sous-traitant, et les moyens de les vérifier.
Cet article présente l'état du droit et des usages à la date de vérification et sert d'orientation professionnelle. Il ne constitue pas un conseil juridique.