I quattro casi ammessi
L'articolo 120 apre con una riserva significativa, facendo salvo quanto previsto dall'articolo 60 per le clausole di revisione dei prezzi. La revisione segue quindi una disciplina propria e non rientra tra le modifiche contrattuali.
| Lettera | Fattispecie |
|---|---|
| a) | Modifiche previste in clausole chiare, precise e inequivocabili dei documenti di gara iniziali, a prescindere dal valore monetario, anche sotto forma di clausole di opzione |
| b) | Sopravvenuta necessità di lavori, servizi o forniture supplementari non previsti nell'appalto iniziale, quando un cambiamento del contraente risulti impraticabile per motivi economici o tecnici e comporti notevoli disagi o un sostanziale incremento dei costi |
| c) | Varianti in corso d'opera per circostanze imprevedibili, quali eventi naturali straordinari, nuove disposizioni normative o difficoltà tecniche impreviste |
| d) | Sostituzione del contraente, ammessa in casi tipizzati quali morte, insolvenza o ristrutturazione societaria, purché il subentrante soddisfi i requisiti iniziali |
La lettera a) è la più sottovalutata e la più utile. Poiché opera a prescindere dal valore monetario, una clausola di opzione formulata in modo chiaro nella documentazione iniziale consente modifiche di importo anche rilevante senza attivare gli altri regimi. La qualità della redazione degli atti di gara determina quindi la flessibilità dell'intero contratto.
La condizione di inalterazione
Per le ipotesi delle lettere a) e c) il codice pone una condizione ulteriore: nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell'accordo quadro e l'operazione economica sottesa devono potersi ritenere inalterate. La condizione si valuta sull'operazione economica e non solo sull'importo.
La formulazione è volutamente sostanziale. Non basta rispettare i limiti quantitativi: occorre che l'oggetto e l'equilibrio economico dell'operazione restino quelli che la gara aveva messo a confronto. Una modifica che rispetti la soglia ma trasformi la natura della prestazione non è ammessa.
Il limite del cinquanta per cento
Per le ipotesi delle lettere b) e c) il contratto può essere modificato soltanto se l'eventuale aumento di prezzo non ecceda il cinquanta per cento del valore del contratto iniziale. Il limite si applica a ciascuna modifica e non al loro cumulo.
Due precisazioni sul calcolo sono essenziali e frequentemente trascurate. Riguardano le opzioni e il perimetro del valore iniziale.
In caso di più modifiche successive, la limitazione si applica al valore di ciascuna modifica, e non alla loro somma. La norma precisa però che tali modifiche successive non devono essere volte a eludere la disciplina, il che riporta la valutazione su un piano sostanziale.
Sui lavori opzionali la prassi interpretativa ministeriale ha chiarito che il loro importo si somma ai fini del calcolo della percentuale di aumento contrattuale soltanto qualora le opzioni siano state effettivamente attivate. Le opzioni non attivate restano quindi fuori dal calcolo della percentuale.
Chi accerta i presupposti
Su questo punto la giurisprudenza è netta e conviene conoscerla perché delimita ciò che un operatore può ottenere. Non esiste un diritto dell'appaltatore alla modifica del contratto.
L'accertamento adeguatamente motivato dei presupposti che legittimano la modifica è rimesso alla competenza e alla responsabilità esclusive della stazione appaltante. Non è sufficiente, per evitare il cambio del contraente, la sola presenza di notevoli disguidi per l'amministrazione o di ragioni di opportunità.
La conseguenza pratica è che una richiesta di modifica formulata dall'appaltatore, per quanto tecnicamente fondata, deve essere tradotta dall'amministrazione in un accertamento motivato dei presupposti di legge. La qualità della documentazione tecnica che l'operatore fornisce incide direttamente sulla possibilità dell'amministrazione di costruire quella motivazione.
I ruoli nel procedimento
La disciplina dell'esecuzione attribuisce ai soggetti coinvolti compiti distinti. Il responsabile unico del progetto e il direttore dei lavori hanno atti propri.
Il direttore dei lavori propone al responsabile unico del progetto le modifiche e le varianti dei contratti in corso di esecuzione e le relative perizie di variante, indicandone i motivi. Fornisce inoltre al responsabile unico del progetto l'ausilio istruttorio e consultivo necessario per gli accertamenti finalizzati all'adozione di modifiche e varianti.
Resta ferma la possibilità di disporre modifiche di dettaglio non comportanti aumento o diminuzione dell'importo contrattuale, comunicandole preventivamente al responsabile unico del progetto. La comunicazione preventiva è una condizione e non una formalità successiva.
Quest'ultima previsione delimita uno spazio operativo utile in cantiere, ma il suo perimetro è stretto: l'assenza di effetti sull'importo è la condizione. Qualunque effetto sull'importo fa uscire la modifica da questo spazio.
Gli obblighi di comunicazione
Le modifiche e le varianti in corso d'opera comportano oneri di comunicazione e di trasmissione all'ANAC, a cura del responsabile unico del progetto, individuati dall'allegato al codice. Gli adempimenti sono a carico dell'amministrazione e non dell'esecutore.
Due conseguenze completano il quadro. Se l'ANAC accerta l'illegittimità della variante approvata, esercita i poteri che il codice le attribuisce. E in caso di inadempimento agli obblighi di comunicazione si applicano sanzioni amministrative pecuniarie.
Per un operatore la rilevanza è indiretta ma reale: una variante approvata senza gli adempimenti dovuti è una variante esposta, e l'esposizione si riflette sulla stabilità della posizione dell'esecutore. Conviene verificare che gli adempimenti siano stati compiuti.
La novità del correttivo sugli errori di progettazione
Il decreto correttivo ha aggiunto all'articolo 120 una disposizione che interessa direttamente chi ha redatto il progetto. Riguarda gli errori e le omissioni della progettazione esecutiva.
Le stazioni appaltanti verificano in contraddittorio con il progettista e l'appaltatore gli errori o le omissioni nella progettazione esecutiva che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera o la sua futura utilizzazione, e individuano tempestivamente soluzioni di progettazione esecutiva coerenti con il principio del risultato. Il contraddittorio consente al progettista di far valere le proprie ragioni.
La disposizione introduce un contraddittorio a tre, in cui il progettista non è più un soggetto esterno alla vicenda esecutiva ma una parte chiamata a concorrere alla soluzione. Per uno studio tecnico questo significa che la responsabilità progettuale si manifesta oggi in una sede procedimentale definita, e che la documentazione delle scelte progettuali assume un valore difensivo diretto.
Gli errori più frequenti
Eseguire e regolarizzare poi è il primo, e trasforma una modifica potenzialmente ammessa in una difformità. L'ordine corretto è l'atto formale prima dell'esecuzione.
Sommare le modifiche successive per verificare il limite del cinquanta per cento è il secondo, e non corrisponde alla regola, che applica la limitazione a ciascuna modifica. La verifica si conduce modifica per modifica.
Assumere che il rispetto della soglia basti è il terzo, e ignora la condizione di inalterazione della struttura contrattuale. La soglia è una condizione necessaria e non sufficiente.
Confondere modifica contrattuale e revisione prezzi è il quarto: la seconda è espressamente fatta salva dall'articolo 120 e segue una disciplina propria. I due istituti si attivano su presupposti diversi.
Nota: i riferimenti normativi richiamati in questa pagina riguardano l'Italia e sono aggiornati alla data di pubblicazione. L'articolo 120 è stato profondamente rivisto dal decreto correttivo: si raccomanda la verifica del testo vigente e degli atti del singolo affidamento prima di ogni applicazione operativa.