La funzione e l'ambito
Il principio opera negli affidamenti sotto soglia, dove la stazione appaltante individua gli operatori anziché riceverne le candidature attraverso un bando aperto. Sopra soglia la platea si forma per candidatura e il principio non ha spazio.
Il suo contenuto tipico è il divieto di riaffidamento al gestore uscente, cioè all'operatore che ha eseguito l'affidamento precedente relativo alla stessa prestazione. La ratio è evidente: senza il divieto, la facoltà di individuare direttamente l'operatore produrrebbe una continuità di fatto indistinguibile da un rapporto stabile.
L'ambito di applicazione riguarda quindi il rapporto tra affidamenti successivi aventi il medesimo oggetto presso la medesima amministrazione, e non una rotazione generale tra operatori su prestazioni diverse. La verifica si conduce sull'oggetto della prestazione e sull'ente affidante.
Le tre deroghe
Il sistema prevede deroghe con presupposti diversi, e la loro conoscenza è ciò che distingue una lettura operativa del principio da una lettura teorica. Le deroghe sono tre e hanno peso pratico molto differente.
| Deroga | Presupposto |
|---|---|
| Importo modesto | Per gli affidamenti di importo inferiore a cinquemila euro è comunque consentito derogare al principio |
| Indagine di mercato aperta | Nelle procedure negoziate il principio non si applica quando l'indagine è stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori qualificati da invitare |
| Motivazione specifica | La giurisprudenza ha riconosciuto la possibilità di deroga motivata in presenza di presupposti che la giustifichino |
La seconda deroga è la più rilevante in pratica e merita di essere letta con attenzione. Non dipende dal numero di operatori effettivamente invitati ma dall'assenza di una selezione in sede di indagine di mercato: se l'avviso non pone limiti e tutti gli operatori qualificati che manifestano interesse vengono invitati, il principio non opera e il gestore uscente può essere reinvitato.
La terza deroga è di fonte giurisprudenziale e va maneggiata con prudenza, perché la sua applicazione dipende dalla motivazione fornita nel caso concreto e le pronunce non sono uniformi. Conviene verificarne lo stato prima di fondarvi una contestazione.
Il caso degli accordi quadro
Un profilo tecnico ricorre con frequenza e ha ricevuto un chiarimento utile. Riguarda gli accordi quadro e i contratti applicativi.
Nei casi di affidamento diretto di un accordo quadro, i singoli contratti applicativi a valle appaiono riconducibili all'unico affidamento iniziale di importo massimo stimato. Questa circostanza esclude la violazione del principio nel caso di successivi contratti applicativi rientranti nell'ambito dell'importo massimo stimato per l'affidamento dell'accordo quadro.
In altri termini, l'esecuzione di più contratti applicativi in forza di un accordo quadro non configura una successione di affidamenti ai fini della rotazione, perché l'affidamento è uno e i contratti ne sono attuazione. Il chiarimento evita di leggere ogni contratto applicativo come un nuovo affidamento.
Restano applicabili le altre disposizioni del codice sul principio, e resta necessario il codice identificativo della gara per l'accordo quadro. L'accordo quadro resta quindi un affidamento a tutti gli altri effetti.
Cosa comporta per un operatore
Il principio produce un effetto strategico che va compreso perché contraddice l'intuizione commerciale ordinaria. Eseguire un affidamento riduce per un periodo la probabilità di riceverne un altro.
Su un mercato privato, l'esecuzione di un incarico presso un cliente aumenta la probabilità del successivo. Sul mercato pubblico sotto soglia, l'esecuzione di un affidamento riduce, per un periodo e per prestazioni analoghe presso la stessa amministrazione, la probabilità del successivo.
Tre conseguenze operative derivano da questa asimmetria. Riguardano l'ampiezza del bacino, la diversificazione e la programmazione.
La prima riguarda l'ampiezza del bacino. Una presenza costruita su due o tre amministrazioni è strutturalmente fragile, perché la rotazione produce vuoti che nulla compensa. Una presenza su un bacino ampio consente di alternare senza discontinuità di fatturato.
La seconda riguarda la diversificazione dell'oggetto. Il principio opera su affidamenti aventi il medesimo oggetto, quindi la capacità di proporre prestazioni distinte presso la stessa amministrazione riduce l'effetto della rotazione.
La terza riguarda la lettura degli avvisi. Un avviso di indagine di mercato che non pone limiti al numero di operatori da invitare segnala che il principio non opererà, e quindi che la posizione di affidatario uscente non è un ostacolo. È un'informazione che cambia la decisione di manifestare interesse.
Il divieto di riaffidamento e i suoi confini
Il contenuto tipico del principio è il divieto di riaffidamento al gestore uscente, e la sua delimitazione richiede tre precisazioni che la prassi tende a trascurare. Le precisazioni riguardano l'oggetto, l'ente e la durata del vincolo.
La prima riguarda l'identità della prestazione. Il divieto opera su affidamenti aventi il medesimo oggetto, e la valutazione dell'identità è sostanziale: due prestazioni formalmente distinte ma funzionalmente coincidenti ricadono nel divieto, due prestazioni appartenenti alla stessa categoria ma con oggetto diverso non vi ricadono.
La seconda riguarda l'identità dell'amministrazione. Il principio opera nel rapporto con la medesima stazione appaltante, e l'affidamento ricevuto da un ente non incide sulla posizione presso un altro. Nel caso di affidamenti banditi da un soggetto aggregatore per conto di enti diversi la valutazione richiede attenzione, perché la stazione appaltante formale e l'ente utilizzatore non coincidono.
La terza riguarda la dimensione temporale. Il divieto non è perpetuo e opera rispetto all'affidamento immediatamente precedente. La sua durata effettiva dipende dalla frequenza con cui l'amministrazione bandisce prestazioni analoghe.
Da queste tre precisazioni deriva una lettura più utile del principio: non è un ostacolo permanente ma un vincolo di sequenza, e la sua gestione consiste nell'organizzare la propria presenza su un numero sufficiente di amministrazioni e di tipologie di prestazione da assorbire i vuoti che produce. Il vincolo si gestisce quindi con l'organizzazione commerciale e non con il contenzioso.
Il contenzioso e i suoi orientamenti
La materia è tra le più contenziose del sotto soglia, e le pronunce amministrative si sono succedute con frequenza sulle deroghe, sul divieto di riaffidamento al gestore uscente e sull'applicazione del principio agli affidamenti sui mercati elettronici. Le pronunce non sono uniformi e il quadro va verificato periodicamente.
Due indicazioni derivano da questo stato della giurisprudenza. Riguardano la prudenza nelle deroghe e il terreno della contestazione.
La prima è che la materia non è stabilizzata e le soluzioni possono variare. Un operatore che ritiene di essere stato escluso in violazione del principio, o che sia stato escluso in applicazione di esso, opera in un contesto in cui la valutazione dipende dalle circostanze del caso.
La seconda è che la motivazione fornita dalla stazione appaltante è l'elemento decisivo. Una deroga motivata con riferimento a presupposti concreti resiste; una deroga affermata senza motivazione è la fattispecie su cui il contenzioso si concentra.
Gli errori più frequenti
Leggere il principio come un divieto generale di lavorare due volte con la stessa amministrazione è il primo, e produce una rinuncia commerciale non giustificata. Il divieto riguarda il medesimo oggetto e non l'ente in quanto tale.
Ignorare la deroga dell'indagine di mercato aperta è il secondo, e fa perdere opportunità in cui la posizione di affidatario uscente non era un ostacolo. Vale la pena leggere ogni avviso per verificare se è selettivo.
Costruire la presenza su un bacino troppo ristretto è il terzo, ed è l'errore strutturale che il principio sanziona con maggiore durezza. I vuoti che la rotazione produce non trovano compensazione altrove.
Contestare un'esclusione senza verificare la motivazione fornita dall'amministrazione è il quarto: è la motivazione, e non l'applicazione del principio in sé, il terreno su cui il contenzioso si decide. Una motivazione adeguata rende la contestazione priva di prospettive.
Nota: i riferimenti normativi richiamati in questa pagina riguardano l'Italia e sono aggiornati alla data di pubblicazione. La materia è oggetto di un contenzioso amministrativo abbondante e gli orientamenti non sono uniformi: si raccomanda la verifica del testo vigente, dei comunicati dell'autorità di vigilanza e degli atti del singolo affidamento prima di ogni applicazione operativa.