L'ordre écrit et le prix de l'offre
Toute modification commence par un ordre écrit. L'article 80 du RGE prévoit que les modifications au marché sont ordonnées par écrit. Un ordre verbal peut être assimilé à un ordre écrit lorsque l'adjudicataire le notifie dans les 48 heures, par envoi recommandé ou envoi électronique équivalent, au fonctionnaire dirigeant, dans les conditions que l'article précise.
La valorisation part des prix unitaires de l'offre. C'est la première protection budgétaire du pouvoir adjudicateur : un travail modifié qui correspond à un poste existant du métré se paie au prix déjà mis en concurrence. La discussion se concentre donc sur les postes nouveaux, sans équivalent dans l'offre, et c'est là que la vérification du prix doit porter.
Conséquence pratique. Plus le métré initial est complet et détaillé, plus la part des modifications valorisées aux prix de l'offre est grande. L'article sur le métré dans un marché public belge traite de cette préparation.
Les cas de modification admis
Le RGE ne permet pas de modifier un marché librement. Il énumère des cas, chacun avec ses conditions, et interdit ce qui transformerait le marché en un autre marché.
| Article du RGE | Cas | Plafond | Lecture budgétaire |
|---|---|---|---|
| 38/1 | travaux complémentaires | 50 % du montant initial, par modification | une modification lourde, à financer hors provision ordinaire |
| 38/2 | circonstances qu'un adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir | 50 % du montant initial, par modification | le vrai imprévu, que la provision doit absorber |
| 38/3 | remplacement de l'adjudicataire | conditions propres | effet sur le prix à analyser au cas par cas |
| 38/4 | modification de faible valeur | sous le seuil européen et sous 15 % du montant initial pour les travaux, en valeur nette cumulée | le cumul des petites modifications |
| 38/5 et 38/6 | modification non substantielle ; définition de la modification substantielle | la modification substantielle est interdite | au-delà, il faut un nouveau marché |
Le seuil européen des travaux est fixé à 5 404 000 euros HTVA par l'article 11 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation. Tant que le montant initial du marché reste inférieur à environ 36 millions d'euros HTVA, 15 % de ce montant restent sous le seuil européen : c'est alors le plafond de 15 % qui joue en premier dans le cas de l'article 38/4.
« Par modification » ne veut pas dire « au total ». Les plafonds de 50 % des articles 38/1 et 38/2 s'apprécient modification par modification. Juridiquement, deux modifications distinctes peuvent chacune rester sous le plafond ; budgétairement, elles s'additionnent sur la même enveloppe.
« En valeur nette cumulée » veut dire que les petites modifications se comptent ensemble. Une série de modifications de faible valeur, chacune anodine, finit par atteindre le plafond de 15 % ; c'est le registre des modifications qui permet de le voir venir.
Ce qu'aucune modification ne permet
La modification substantielle est interdite. Les articles 38/5 et 38/6 du RGE distinguent la modification non substantielle, admise, de la modification substantielle, que l'article 38/6 définit et qui suppose une nouvelle procédure de passation.
Pour le budget, la conséquence est nette. Si le programme change au point que la modification deviendrait substantielle, le pouvoir adjudicateur ne peut pas l'absorber dans le marché en cours. Il doit relancer une procédure, avec son coût, son délai et le risque de prix plus élevés. Mieux vaut l'identifier au stade de l'estimation qu'en cours de chantier.
La clause de réexamen
Le RGE prévoit aussi le cas où l'équilibre du marché est bouleversé. L'article 38/9 organise une clause de réexamen en cas de bouleversement de l'équilibre contractuel au détriment de l'adjudicataire. Pour les travaux, le préjudice doit atteindre au moins 2,5 % du montant initial du marché (§ 3). L'article 38/10 vise le cas inverse, où le bouleversement joue au bénéfice de l'adjudicataire.
Pour le pouvoir adjudicateur, une demande fondée sur l'article 38/9 est une ligne du tableau de bord. Elle se range dans les modifications en discussion, à son montant probable, dès qu'elle est annoncée. Son examen suit les conditions de l'article, qui ne se résument pas au seuil de 2,5 %.
Inscrire chaque modification dans le budget
La règle de gestion tient en une phrase : chaque modification a un numéro, une base légale, un montant et un financement. Le registre des modifications du pouvoir adjudicateur comporte au minimum les colonnes suivantes.
| Colonne | Ce qu'elle permet de vérifier |
|---|---|
| Numéro et date de l'ordre écrit | la forme exigée par l'article 80 |
| Article du RGE invoqué | le cas de modification et ses conditions |
| Montant HTVA, en plus ou en moins | l'effet sur le coût final |
| Part valorisée aux prix de l'offre, part à prix nouveaux | l'endroit où porte la vérification du prix |
| Cumul des modifications de faible valeur | la distance au plafond de 15 % de l'article 38/4 |
| Rapport au montant initial, par modification | la distance au plafond de 50 % des articles 38/1 et 38/2 |
| Provision restante | la capacité du budget à absorber la suite |
Exemple fictif. Un marché de travaux attribué pour un montant initial de 1 000 000 euros HTVA. Trois petites modifications de 40 000, 55 000 et 35 000 euros, traitées comme modifications de faible valeur, totalisent 130 000 euros : on est à 13 % du montant initial, proche du plafond de 15 % de l'article 38/4. Si la provision du budget avait été fixée à 80 000 euros, elle est déjà dépassée, alors qu'aucune règle du RGE n'a été enfreinte. C'est la différence entre plafond juridique et enveloppe budgétaire. La prévision de coût final se met donc à jour à chaque modification, selon la méthode décrite dans l'article sur le suivi du coût final pendant le chantier.
Modification ou écart de quantités
Une quantité exécutée qui dépasse la quantité présumée n'est pas forcément une modification. Si le pouvoir adjudicateur n'a rien changé au marché et que la quantité réelle s'écarte simplement de la quantité présumée, c'est l'article 81 du RGE qui s'applique, indépendamment de toute modification. Les deux mécanismes se cumulent dans la prévision mais ne se confondent pas dans le registre. L'article sur ce que les écarts de quantités font au coût final traite de ce second cas.
Ce que le marché privé fait autrement
En marché privé à forfait, il n'y a ni cas énumérés ni plafonds. La protection du maître d'ouvrage repose sur l'article 1793 de l'ancien Code civil : pas de supplément sans changement autorisé par écrit et prix convenu. L'article sur les suppléments dans un marché privé à forfait en tire la procédure. Le point commun des deux régimes est l'écrit avant l'exécution.
Cet article présente l'état des règles à la date de vérification et sert d'orientation professionnelle. Il ne remplace ni un conseil juridique ni l'examen du cas particulier.