Le tableau des procédures
Les montants sont hors TVA. « Sauf disposition contraire, tous les montants de la présente loi s'entendent hors taxe sur la valeur ajoutée » (loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, art. 16). La loi est fédérale et s'applique dans les trois régions.
| Procédure | Condition principale (travaux) | Base légale | Négociation |
|---|---|---|---|
| Marché de faible montant | montant estimé inférieur à 30 000 euros | loi, art. 92 | peut être conclu par facture acceptée |
| Procédure négociée sans publication préalable | dépense à approuver inférieure à 140 000 euros | loi, art. 42, § 1er, 1°, a) ; AR du 18 avril 2017, art. 90, 1° | oui |
| Procédure négociée sans publication préalable (autres cas) | cas énumérés à l'art. 42, dont l'absence d'offre ou d'offre appropriée | loi, art. 42 | oui, si le cas est rempli |
| Procédure négociée directe avec publication préalable | montant estimé inférieur à 750 000 euros | loi, art. 41, § 1er, 2° | le pouvoir adjudicateur « peut négocier » |
| Procédure ouverte | aucune condition de montant | loi | non |
| Procédure concurrentielle avec négociation | conditions propres, non détaillées ici | loi | oui, dans son cadre |
Le seuil européen des travaux s'établit à 5 404 000 euros (AR du 18 avril 2017, art. 11). Ce seuil ne crée pas, à lui seul, un droit de négocier.
Le marché de faible montant
Sous 30 000 euros HTVA, le marché « peut être conclu par facture acceptée » (loi, art. 92). C'est le mode de conclusion le plus léger que prévoit la loi ; cette page n'en détaille pas les autres règles.
Pour le budget, le risque est l'absence de comparaison. Une seule offre acceptée sans référence ne dit rien de son niveau. Demander deux ou trois prix sur une description identique reste une bonne pratique, même quand la loi ne l'impose pas.
La procédure négociée sans publication préalable
C'est la procédure des petits marchés de travaux, sous le montant fixé par le Roi. Elle est possible lorsque « la dépense à approuver, hors taxe sur la valeur ajoutée, est inférieure aux montants fixés par le Roi » (loi, art. 42, § 1er, 1°, a)). L'AR du 18 avril 2017 fixe ce montant, pour les travaux comme pour les fournitures et services, à 140 000 euros HTVA (art. 90, 1°).
Elle se mène, si possible, après consultation de plusieurs opérateurs économiques (art. 42, § 1er). Le pouvoir adjudicateur choisit les entreprises qu'il consulte ; une offre spontanée d'une entreprise non consultée est rejetée, sauf décision contraire expressément motivée (AR, art. 93). Pour le budget, cela signifie que le choix des entreprises invitées pèse directement sur le niveau des prix : trois entreprises de taille adaptée valent mieux que cinq entreprises dont deux ne répondront pas.
Le critère est la dépense à approuver, pas seulement l'estimation. L'article 42 vise la dépense à approuver ; l'article 41, le montant estimé. Les deux notions ne se confondent pas. Un marché estimé juste sous 140 000 euros HTVA dont les offres reviennent au-dessus pose une vraie question de procédure, à examiner avec le conseil du pouvoir adjudicateur. C'est l'une des raisons de ne pas sous-estimer, développée dans l'article sur l'estimation obligatoire du marché public.
En cas de division en lots, une règle propre aux lots existe. L'AR du 18 avril 2017 (art. 90, 3°) permet la procédure négociée sans publication préalable pour chacun des lots inférieurs à 100 000 euros HTVA d'un marché dont le montant estimé n'atteint pas les seuils européens (art. 11), à condition que le montant cumulé de ces lots ne dépasse pas 20 % du montant estimé du marché.
Les autres cas de l'article 42 sont distincts. La loi admet aussi cette procédure dans des situations qui ne tiennent pas au montant, notamment lorsque, à la suite d'une procédure ouverte ou restreinte, aucune demande de participation ou offre, ou aucune demande ou offre appropriée n'a été déposée, sans modification substantielle des conditions initiales (art. 42, § 1er, 1°, c)). La loi précise qu'« une offre n'est pas considérée comme appropriée lorsqu'elle est sans rapport avec le marché » : une offre simplement plus chère que l'estimation n'est donc pas, pour cette seule raison, non appropriée, comme l'explique l'article sur les offres au-dessus de l'estimation.
La procédure négociée directe avec publication préalable
Pour les travaux de montant estimé inférieur à 750 000 euros HTVA, la loi ouvre une procédure publiée dans laquelle le pouvoir adjudicateur « peut négocier » (art. 41, § 1er, 2°). La publication élargit la concurrence ; la possibilité de négocier permet ensuite d'ajuster les offres.
« Peut » n'est pas « doit ». Le pouvoir adjudicateur peut attribuer sur les offres initiales s'il les juge satisfaisantes. Il a donc intérêt à rédiger des documents qui permettent d'attribuer sans négociation, et à garder la négociation pour les cas où l'écart le justifie.
Pour le budget, elle peut être la plus utile entre 140 000 et 750 000 euros HTVA : elle combine une mise en concurrence ouverte et une marge de discussion sur les prix. Elle suppose une estimation solide, puisque c'est le montant estimé qui en ouvre l'accès.
Procédure ouverte et procédure concurrentielle avec négociation
En procédure ouverte, aucune négociation. Toute entreprise peut remettre offre, et le pouvoir adjudicateur attribue à l'offre économiquement la plus avantageuse (loi, art. 81) après examen des offres. Si les prix sont trop élevés, il ne peut pas les discuter : il attribue, renonce ou recommence (art. 85).
La procédure concurrentielle avec négociation existe, mais ses conditions d'accès ne sont pas développées ici. Elle relève de situations particulières et se décide avec le conseil du pouvoir adjudicateur.
Ce qui se décide dès l'estimation
Le choix de la procédure est une décision budgétaire. Il se prend au vu de l'estimation, avant toute offre, et il fixe pour toute la suite la marge de manœuvre du pouvoir adjudicateur :
- Estimer haut sans raison peut conduire à une procédure plus lourde que nécessaire, avec publicité et délais accrus.
- Estimer bas peut ouvrir une procédure dont les conditions ne seront plus réunies au moment d'approuver la dépense, ou une procédure ouverte sans possibilité de négocier face à des offres trop chères.
- Estimer juste, poste par poste, à une date de valeur proche de la remise des offres, est la seule façon de choisir la procédure en connaissance de cause.
Préparer une négociation utile au budget
Négocier se prépare avant de lancer la procédure. Quatre éléments font la différence.
Identifier les postes négociables. Les postes lourds où l'estimation est incertaine, les options et les exigences du cahier des charges qui pourraient être assouplies. Ce sont eux qui feront l'objet de la discussion, pas le total.
Prévoir des options chiffrées séparément. Une option chiffrée dans l'offre peut être retirée pendant la négociation sans modifier le reste. Un poste noyé dans un forfait global ne le peut pas.
Donner la même information. Chaque question posée à un soumissionnaire et chaque précision apportée valent pour tous les soumissionnaires consultés. C'est la condition d'une comparaison loyale des offres finales.
Garder la trace des tours. Offres initiales, questions, offres révisées : chaque document est daté et conservé. Il justifie l'attribution et sert de référence pendant l'exécution.
Les règles d'examen continuent de s'appliquer. La négociation ne dispense pas de vérifier les prix de toutes les offres ni d'interroger les prix qui paraissent anormalement bas ou élevés (AR du 18 avril 2017, art. 35 et 36).
Et en marché privé
Le maître d'ouvrage privé négocie librement, avec qui il veut et autant de fois qu'il veut. La seule limite est celle qu'il se donne : comparer les offres sur la même base et clore la négociation avant de signer, puisque dans un marché à forfait, l'article 1793 de l'ancien Code civil n'admet plus d'augmentation de prix sans changement autorisé par écrit et prix convenu.
Cet article présente l'état des règles à la date de vérification et sert d'orientation professionnelle. Il ne remplace ni un conseil juridique ni l'examen du cas particulier.