Négocier un marché de travaux sans dégrader l'ouvrage : les questions à poser avant la mise au point

L'AMO prépare les questions à poser à chaque entreprise, puis trace ce qui est obtenu et le fait écrire au marché avant la signature ; le maître d'ouvrage négocie et décide. La fonction s'exerce dans les deux régimes, quand la procédure le permet en marché public. Le maître d'ouvrage délégué, le directeur de programmes ou de projets d'un promoteur et le responsable immobilier d'une foncière ou d'une entreprise tiennent cette fonction sans en porter le titre. Les questions sortent de la lecture des offres, une étape de la consultation des entreprises dans la maîtrise du coût d'une opération de construction.

Les écarts à l'estimation lot par lot désignent les postes à questionner ; les quantités et les offres anormalement basses signalent les erreurs possibles. Le questionnaire de précisions, que l'AMO apporte en séance, couvre quatre familles :

• Les quantités : quelle quantité l'entreprise a-t-elle retenue, sur quel repérage, et pourquoi diffère-t-elle du dossier ?
• Les sujétions et installations : qu'a-t-elle chiffré pour l'installation de chantier, le levage, les protections, et qu'est-ce qui revient à un autre lot ?
• Le planning et le phasage : quelle durée son prix suppose-t-il, et un autre phasage compatible avec l'opération le change-t-il ?
• Les variantes : si le dossier les admet, quelle prestation, et son équivalence avec le CCTP est-elle vérifiée par le maître d'œuvre ?

Le rabais global s'écarte : il baisse un prix sans dire ce qu'il retire et expose à le voir repris en chantier. La négociation ciblée, plutôt que la remise en bloc, est décrite dans l'analyse des offres en phase ACT et dans les leviers d'un projet qui dépasse son budget.

Deux règles valent partout : ne jamais révéler à une entreprise le prix d'une autre, interdiction du code en marché public pendant la consultation et règle à écrire au dossier en opération privée ; écrire au marché tout ce qui a été obtenu. Une demande de précisions n'est pas une négociation : elle fait préciser une offre sans la changer.

La négociation est libre (Code civil, art. 1112) : la question est « sur quoi », non « ai-je le droit ». Elle se tient dans la bonne foi, d'ordre public (art. 1104), et dans le délai de validité des offres : pendant le délai fixé par l'entreprise ou, à défaut, un délai raisonnable, l'offre ne peut être rétractée (art. 1116), puis devient caduque (art. 1117). Une rétractation, même fautive, empêche pourtant la conclusion du contrat et n'ouvre qu'une action en responsabilité.

Utiliser ou divulguer sans autorisation une information confidentielle obtenue pendant la négociation, par exemple à une concurrente, engage la responsabilité du maître d'ouvrage (art. 1112-2) ; le texte ne dit pas quelle information l'est, et le dossier gagne à le préciser. Dans le modèle de contrat de maîtrise d'œuvre de l'Ordre des architectes pour la maîtrise d'ouvrage privée professionnelle, travaux neufs (V1 du 16 décembre 2021), le rapport d'analyse « est remis à jour suite aux éventuelles négociations » (art. 5.1.5.2), et c'est « A l'issue de la négociation » que la maîtrise d'œuvre prépare les mises au point (art. 5.1.5.3).

Tout se fixe avant la signature : le marché signé tient lieu de loi aux parties (art. 1103), et le forfait n'admet ensuite d'augmentation que pour un changement autorisé par écrit, à prix convenu (art. 1793 ; conditions et seconde voie admise par le juge : les travaux supplémentaires en marché privé à forfait). Trois pièges sont à écarter :

• Démarrer sur une lettre d'intention : un écrit qui comprend les éléments essentiels du marché et exprime la volonté d'être lié est une offre, non une simple invitation à négocier (art. 1114, déduction du texte).
• Négocier l'existence de la garantie de paiement : sauf exceptions de l'article 1799-1, le maître d'ouvrage la doit quand les sommes dues au titre du marché dépassent 12 000 euros hors taxes (décret n° 99-658, art. 1), et le juge qualifie ces dispositions d'ordre public (Cass. 3e civ., 4 mars 2021, n° 19-25.964) ; l'article admet une « garantie résultant d'une stipulation particulière ».
• Oublier les sous-traitants : l'entreprise doit les faire accepter et agréer leurs conditions de paiement, à la conclusion et pendant le marché (loi n° 75-1334, art. 3), en privé comme en public.

Deux clauses ne se discutent que dans les bornes de la loi. La retenue de garantie n'existe que stipulée au marché, à 5 % au plus de chaque acompte, consignée ou remplacée par une caution, toute clause contraire étant nulle (loi n° 71-584, art. 1 à 3). Entre professionnels soumis au Code de commerce, le délai de paiement est plafonné à soixante jours après l'émission de la facture, ou à quarante-cinq jours fin de mois stipulés expressément sans abus manifeste (CCH, art. L124-2 ; Code de commerce, art. L441-10, I). Une pénalité convenue reste modulable par le juge si elle est manifestement excessive ou dérisoire (Code civil, art. 1231-5).

ℹ Exemple fictif, en opération privée Un investisseur fait construire un programme de logements locatifs, et deux entreprises générales restent en lice. Avant la séance de mise au point, l'AMO prépare la liste des questions par entreprise sur le phasage et les sujétions, puis le relevé écrit de ce que le maître d'ouvrage retient au marché.

En appel d'offres, la négociation est interdite. L'acheteur y choisit l'offre « sans négociation » (L2124-2), et « L'acheteur ne peut négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre. » (R2161-5 et R2161-11).

En procédure adaptée, l'acheteur fixe les modalités (R2123-4) et, quand il prévoit une négociation, peut attribuer sur les offres initiales s'il s'en est réservé la possibilité (R2123-5). L'obligation d'annoncer la négociation vient du juge, non de ces articles : l'acheteur en informe les candidats dès le lancement, ou leur dit qu'il s'en réserve la possibilité, et peut ne négocier qu'avec certains, à égalité de traitement (CE, 18 septembre 2015, n° 380821, ancien code). Faute de l'avoir prévu, il ne peut pas négocier, selon la DAJ.

En procédure avec négociation, le pouvoir adjudicateur négocie avec tous les soumissionnaires leurs offres initiales et ultérieures, hors offres finales, jamais les exigences minimales ni les critères d'attribution (R2161-17) ; il informe par écrit tous les soumissionnaires restants de tout changement des documents, avec un délai suffisant et identique (R2161-19), et fixe une date limite commune (R2161-20). Après un appel d'offres infructueux, voir la page sur les offres supérieures à l'estimation.

La négociation peut changer le sort d'une offre : « Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d'appel d'offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. » (R2152-1).

Les variantes ne se discutent que si elles sont admises : interdites sauf mention contraire en procédure formalisée d'un pouvoir adjudicateur, autorisées sauf mention contraire en procédure adaptée (R2151-8). La mise au point n'est pas une négociation : « L'acheteur et le soumissionnaire retenu peuvent procéder à une mise au point des composantes du marché avant sa signature. Cependant, cette mise au point ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles de l'offre ou du marché. » (R2152-13). En appel d'offres, elle ne rouvre pas le prix.

L'acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles reçues pendant la procédure, telles que, en cours de consultation, le montant total ou le prix détaillé des offres (L2132-1) ; il respecte l'égalité de traitement (L3). La trace est imposée : rapport de présentation en procédure formalisée, avec les motifs du recours à la négociation (R2184-1 à R2184-3), conservation des documents cinq ans au moins après la signature (R2184-12) et des pièces d'un marché de travaux dix ans au moins après la fin de son exécution (R2184-13), réponse sous quinze jours au soumissionnaire qui demande où en est la négociation (R2181-4).

ℹ Exemple fictif, en marché public Une commune réhabilite une maison des associations en procédure adaptée, et le règlement de la consultation annonce une négociation. L'AMO prépare les mêmes questions sur les quantités et le planning pour tous les candidats admis à négocier, puis trace les réponses avant le choix du maître d'ouvrage.

Les questions qui font baisser un prix sans dégrader l'ouvrage sortent du comparatif : quantités, sujétions, planning, variantes admises. L'AMO les prépare par entreprise, écarte le rabais global, ne révèle aucun prix et fait tout écrire au marché.

En opération privée, la négociation est libre, dans la bonne foi et le délai des offres. En marché public, elle est interdite en appel d'offres, possible si la procédure adaptée l'annonce et en procédure avec négociation, à égalité entre candidats et sous trace écrite.