Le principe : le contrat lie les parties
Le règlement grand-ducal d'exécution du 8 avril 2018 pose la règle de base : « Le contrat lie les parties » (art. 103). Le même article ajoute que le pouvoir adjudicateur « n'entreprend rien qui rendrait plus onéreuses les obligations de l'adjudicataire ». Une modification n'est donc ni un droit du maître d'ouvrage ni une faveur de l'entreprise : c'est une exception encadrée par la loi.
La forme est imposée. Selon l'article 120 du règlement d'exécution, « la modification du contrat se fait sous forme d'avenant », aux conditions de l'article 43 de la loi (art. 119). Un ordre oral en réunion de chantier, même suivi d'exécution, n'est pas un avenant.
Les cas de modification de l'article 43
L'article 43 (1) distingue plusieurs cas, qui n'ont ni la même origine ni la même limite. Le tableau ci-dessous les résume du point de vue du budget.
| Cas | Condition | Limite | Lecture budgétaire |
|---|---|---|---|
| Clause de réexamen ou option (a) | prévue dès l'origine dans les documents du marché, de façon claire, y compris une révision du prix | celle de la clause | se budgétise dès le devis, puisque connue au départ |
| Travaux supplémentaires (b) | devenus nécessaires, changement de contractant impossible et présentant un inconvénient majeur | augmentation de prix au plus 50 % de la valeur du marché initial, par modification | à financer par la provision |
| Circonstances imprévisibles (c) | qu'un pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir, sans changement de la nature globale | 50 % de la valeur initiale, par modification | à financer par la provision |
| Modification non substantielle (e) | ne répond pas à la définition de l'art. 43 (4) | pas de plafond chiffré, mais pas de modification substantielle | à suivre comme toute autre ligne d'écart |
| Faible valeur (§ 2) | sous le seuil européen et sous 15 % de la valeur initiale pour les travaux | appréciée en valeur cumulée nette | le cumul se tient au tableau de bord |
Le texte des deux cas les plus fréquents est précis. Pour les travaux supplémentaires, « toute augmentation de prix ne peut pas être supérieure à 50 pour cent de la valeur du marché initial », et cette limite s'apprécie modification par modification. Les circonstances imprévisibles sont celles « qu'un pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir » : une lacune du dossier de consultation, qu'un examen soigné aurait révélée, entre difficilement dans ce cas à la lecture du texte.
La modification de faible valeur se suit en cumul. L'article 43 (2) admet une modification sans nouvelle procédure si sa valeur est inférieure à la fois au seuil européen de l'article 52 (5 404 000 euros HTVA pour les travaux en 2026) et à 15 % de la valeur initiale du marché de travaux, en valeur cumulée nette. Les moins-values viennent donc en déduction, ce qui impose de les tracer avec la même rigueur que les plus-values.
Une modification substantielle reste interdite. L'article 43 (4) la définit et l'article 43 (5) dispose que toute modification qui n'entre pas dans les cas autorisés exige une nouvelle procédure. Pour le budget, cela signifie qu'un besoin non prévu, trop important, ne se finance pas par avenant : il devient un nouveau marché, avec son devis, sa procédure et son calendrier. La description technique des travaux supplémentaires et leur valorisation au bordereau sont traitées dans l'article sur les travaux supplémentaires.
Avec une clause d'indexation, la référence change. L'article 43 (3) prévoit que, lorsque le marché comporte une clause d'indexation, le prix actualisé est la valeur de référence pour apprécier les limites. Le calcul des 15 % ou des 50 % se fait donc sur la valeur actualisée, et non sur le prix de la soumission.
Un exemple fictif de suivi du cumul
L'exemple suivant est entièrement fictif et ne sert qu'à montrer le calcul. Un marché de gros œuvre relevant du Livre Ier est adjugé 2 000 000 euros HTVA, sans clause d'indexation. Le plafond de 15 % de l'article 43 (2) vaut 300 000 euros.
| Modification | Montant HTVA | Cumul net | Part de la valeur initiale |
|---|---|---|---|
| Avenant 1 : renforcement de fondations | + 120 000 € | 120 000 € | 6 % |
| Avenant 2 : trémies supplémentaires | + 90 000 € | 210 000 € | 10,5 % |
| Avenant 3 : suppression d'un local technique | - 30 000 € | 180 000 € | 9 % |
| Demande 4 : extension du sous-sol | + 150 000 € | 330 000 € | 16,5 % |
La quatrième demande fait sortir le cumul de la tranche de faible valeur. Elle ne peut passer par avenant que si elle relève d'un autre cas de l'article 43 (1), par exemple des travaux supplémentaires répondant à toutes les conditions du point b), dans la limite de 50 % de la valeur initiale (1 000 000 euros) pour cette modification. Sinon, elle exige une nouvelle procédure. Dans les deux hypothèses, le maître d'ouvrage doit le savoir avant de donner l'ordre, ce qui suppose un registre des modifications tenu à jour.
Quand l'adjudicataire peut demander à son tour
Dans les marchés relevant du Livre Ier, l'adjudicataire dispose lui aussi de leviers. L'article 43 (2) lui permet de demander une modification si, du fait du pouvoir adjudicateur, le commencement des travaux est dépassé de plus de 40 jours, si des changements entraînent une variation de plus de 20 % de la valeur totale du marché, ou si le délai contractuel est dépassé de plus de 40 jours. Dans l'exemple fictif, 20 % représentent 400 000 euros : une accumulation de changements demandés par le maître d'ouvrage peut ainsi ouvrir à l'entreprise une demande de révision de ses conditions.
Avant le début des travaux, le même seuil ouvre la résiliation. Selon l'article 44 (5), l'adjudicataire peut résilier si le commencement est dépassé de plus de 40 jours du fait du pouvoir adjudicateur, ou si, avant le début des travaux, des changements entraînent une variation de plus de 20 % de la valeur totale. L'article 44 (4) permet en outre à chacune des parties de résilier en cas de variations importantes et imprévisibles de prix, de salaires ou de conditions d'exécution à la suite d'un cas de force majeure.
La forme conditionne la validité. L'article 43 (6) exige que la demande soit notifiée par lettre recommandée, sous peine de nullité, et enferme dans un délai d'un mois les demandes fondées sur le second alinéa du paragraphe 2. Le maître d'ouvrage a intérêt à enregistrer la date de réception de chaque lettre dans son registre.
Le cas des communes
Pour une commune, l'avenant peut ne pas suffire. L'article 147 du règlement d'exécution dispose : « Toute dérogation importante ultérieure au projet définitif détaillé doit être approuvée par le conseil communal et l'autorité supérieure. » Une modification qui change sensiblement le projet approuvé ramène donc le dossier devant l'organe qui a voté les crédits. Le circuit complet du budget communal est décrit dans l'article sur le budget d'un projet public, et la reddition des comptes dans celui sur le décompte final comparé au devis.
L'effet sur le budget
Chaque avenant consomme la provision, et les avenants s'additionnent. Dans le tableau de bord décrit dans l'article sur le suivi du coût final pendant le chantier, les avenants signés vont dans la ligne des avenants approuvés, les demandes chiffrées non signées dans celle des avenants en discussion. Au décompte, ils réapparaîtront dans la colonne « marchés supplémentaires compris » de l'article 47.
Trois indicateurs suffisent à piloter. Le cumul net des modifications rapporté à la valeur initiale (ou actualisée), pour savoir ce qui reste sous les 15 %. La variation de la valeur totale due aux changements du pouvoir adjudicateur, pour anticiper le seuil de 20 %. Le solde de la provision, pour savoir si l'enveloppe votée tient encore.
La révision des prix n'est pas un avenant. Elle découle de la clause prévue au cahier spécial des charges et se suit dans la ligne des hausses légales, séparée des modifications. Mélanger les deux fausse à la fois le cumul de l'article 43 et la justification exigée au décompte.
En marché privé, la logique est différente : il n'y a ni cas ni plafond légal, mais la double condition de l'article 1793 du Code civil, présentée dans l'article sur les suppléments dans un marché privé à forfait. La consultation européenne sur la révision des directives, qui pourrait un jour toucher ces règles, est suivie dans l'article sur les évolutions à surveiller.
Cet article présente l'état de la réglementation luxembourgeoise des marchés publics à la date de vérification et sert d'orientation professionnelle. Il ne remplace ni un conseil juridique ni l'examen du cas particulier.