Der Grundsatz: Der Vertrag bindet die Parteien
Die großherzogliche Durchführungsverordnung vom 8. April 2018 stellt die Grundregel auf: „Le contrat lie les parties“ (Art. 103). Derselbe Artikel fügt hinzu, dass der öffentliche Auftraggeber nichts unternimmt, was die Pflichten des Auftragnehmers (adjudicataire) verteuern würde. Eine Änderung ist also weder ein Recht des Bauherrn noch eine Gefälligkeit des Unternehmens, sondern eine gesetzlich geregelte Ausnahme.
Die Form ist vorgeschrieben. Nach Artikel 120 der Durchführungsverordnung gilt: „La modification du contrat se fait sous forme d'avenant“, also schriftlich als Nachtrag (avenant), zu den Bedingungen von Artikel 43 des Gesetzes (Art. 119). Eine mündliche Anordnung in der Baubesprechung ist kein Nachtrag, auch wenn sie ausgeführt wird.
Die Änderungsfälle von Artikel 43
Artikel 43 (1) unterscheidet mehrere Fälle mit unterschiedlichem Ursprung und unterschiedlicher Grenze. Die Tabelle fasst sie aus Sicht des Budgets zusammen.
| Fall | Voraussetzung | Grenze | Budgetsicht |
|---|---|---|---|
| Überprüfungsklausel oder Option (a) | von Anfang an klar in den Vergabeunterlagen vorgesehen, auch als Preisanpassung | die der Klausel | gehört schon in den Kostenvoranschlag (devis), da von Beginn an bekannt |
| Zusätzliche Arbeiten (b) | notwendig geworden, Wechsel des Auftragnehmers unmöglich und mit erheblichem Nachteil verbunden | Preiserhöhung höchstens 50 % des ursprünglichen Auftragswerts, je Änderung | aus der Reserve zu finanzieren |
| Unvorhersehbare Umstände (c) | für einen sorgfältigen öffentlichen Auftraggeber nicht vorhersehbar, ohne Änderung des Gesamtcharakters | 50 % des ursprünglichen Werts, je Änderung | aus der Reserve zu finanzieren |
| Nicht wesentliche Änderung (e) | erfüllt nicht die Definition von Art. 43 (4) | keine bezifferte Grenze, aber keine wesentliche Änderung | wie jede andere Abweichungszeile zu verfolgen |
| Geringer Wert (§ 2) | unter dem EU-Schwellenwert und unter 15 % des ursprünglichen Werts bei Bauleistungen | kumuliert und netto betrachtet | die Summe wird in der Kostenübersicht geführt |
Der Wortlaut der beiden häufigsten Fälle ist genau. Bei zusätzlichen Arbeiten (travaux supplémentaires) heißt es: „toute augmentation de prix ne peut pas être supérieure à 50 pour cent de la valeur du marché initial“, und diese Grenze gilt für jede einzelne Änderung. Unvorhersehbar sind Umstände, „qu'un pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir“: Eine Lücke in den Ausschreibungsunterlagen, die eine sorgfältige Prüfung aufgedeckt hätte, passt nach dem Wortlaut nur schwer in diesen Fall.
Die Änderung von geringem Wert wird kumuliert verfolgt. Artikel 43 (2) erlaubt eine Änderung ohne neues Verfahren, wenn ihr Wert zugleich unter dem EU-Schwellenwert von Artikel 52 (5 404 000 Euro ohne MwSt. für Bauleistungen im Jahr 2026) und unter 15 % des ursprünglichen Werts des Bauauftrags liegt, und zwar als kumulierter Nettowert. Minderkosten werden also abgezogen, weshalb sie ebenso sorgfältig zu erfassen sind wie Mehrkosten.
Eine wesentliche Änderung bleibt verboten. Artikel 43 (4) definiert sie, und nach Artikel 43 (5) verlangt jede Änderung außerhalb der zulässigen Fälle ein neues Verfahren. Für das Budget heißt das: Ein unvorhergesehener, zu großer Bedarf lässt sich nicht per Nachtrag finanzieren; er wird zu einem neuen Auftrag mit eigenem Kostenvoranschlag, Verfahren und Zeitplan. Die technische Beschreibung zusätzlicher Arbeiten und ihre Bewertung im Preisverzeichnis behandelt der Beitrag über die Zusatzarbeiten.
Mit einer Indexklausel ändert sich die Bezugsgröße. Nach Artikel 43 (3) ist bei einem Auftrag mit Indexklausel der aktualisierte Preis der Referenzwert für die Grenzen. Die 15 % oder 50 % werden also auf den aktualisierten Wert berechnet, nicht auf den Angebotspreis.
Ein fiktives Beispiel zur Verfolgung der Summe
Das folgende Beispiel ist vollständig fiktiv und dient nur der Veranschaulichung der Rechnung. Ein Rohbauauftrag nach Buch I wird für 2 000 000 Euro ohne MwSt. vergeben, ohne Indexklausel. Die 15-%-Grenze von Artikel 43 (2) beträgt 300 000 Euro.
| Änderung | Betrag ohne MwSt. | Kumulierter Nettowert | Anteil am ursprünglichen Wert |
|---|---|---|---|
| Nachtrag 1: Verstärkung der Fundamente | + 120 000 € | 120 000 € | 6 % |
| Nachtrag 2: zusätzliche Deckendurchbrüche | + 90 000 € | 210 000 € | 10,5 % |
| Nachtrag 3: Wegfall eines Technikraums | - 30 000 € | 180 000 € | 9 % |
| Anfrage 4: Erweiterung des Untergeschosses | + 150 000 € | 330 000 € | 16,5 % |
Mit der vierten Anfrage verlässt die Summe den Bereich des geringen Werts. Sie kann nur dann per Nachtrag vergeben werden, wenn sie unter einen anderen Fall von Artikel 43 (1) fällt, etwa zusätzliche Arbeiten, die alle Voraussetzungen von Buchstabe b) erfüllen, innerhalb der Grenze von 50 % des ursprünglichen Werts (1 000 000 Euro) für diese Änderung. Andernfalls ist ein neues Verfahren nötig. In beiden Fällen muss der Bauherr das vor der Anordnung wissen, was ein laufend geführtes Änderungsregister voraussetzt.
Wann der Auftragnehmer seinerseits eine Änderung verlangen kann
Bei Aufträgen nach Buch I hat auch der Auftragnehmer Hebel. Artikel 43 (2) erlaubt ihm, eine Änderung zu verlangen, wenn durch den öffentlichen Auftraggeber der Baubeginn um mehr als 40 Tage überschritten wird, Änderungen den Gesamtwert des Auftrags um mehr als 20 % verändern oder die Vertragsfrist um mehr als 40 Tage überschritten wird. Im fiktiven Beispiel entsprechen 20 % 400 000 Euro: Eine Häufung vom Bauherrn verlangter Änderungen kann dem Unternehmen also einen Anspruch auf Anpassung seiner Bedingungen eröffnen.
Vor Baubeginn eröffnet dieselbe Schwelle die Kündigung. Nach Artikel 44 (5) kann der Auftragnehmer kündigen, wenn der Baubeginn durch den öffentlichen Auftraggeber um mehr als 40 Tage überschritten wird oder wenn vor Beginn der Arbeiten Änderungen den Gesamtwert um mehr als 20 % verändern. Artikel 44 (4) erlaubt zudem jeder Partei die Kündigung bei erheblichen und unvorhersehbaren Schwankungen von Preisen, Löhnen oder Ausführungsbedingungen infolge höherer Gewalt.
Die Form entscheidet über die Wirksamkeit. Artikel 43 (6) verlangt die Mitteilung des Antrags per Einschreiben, bei sonstiger Nichtigkeit, und begrenzt die auf den zweiten Unterabsatz von Paragraf 2 gestützten Anträge auf eine Frist von einem Monat. Der Bauherr sollte das Eingangsdatum jedes Einschreibens in seinem Register festhalten.
Der Fall der Gemeinden
Für eine Gemeinde reicht der Nachtrag unter Umständen nicht. Artikel 147 der Durchführungsverordnung bestimmt: „Toute dérogation importante ultérieure au projet définitif détaillé doit être approuvée par le conseil communal et l'autorité supérieure.“ Jede spätere wesentliche Abweichung vom genehmigten ausführlichen Endprojekt bedarf also der Genehmigung durch den Gemeinderat (conseil communal) und die Aufsichtsbehörde. Eine Änderung, die das genehmigte Projekt spürbar verändert, führt das Dossier zurück vor das Gremium, das die Kredite beschlossen hat. Den vollständigen Weg des Gemeindebudgets beschreibt der Beitrag über das Budget eines öffentlichen Bauprojekts, die Rechenschaft am Ende der Beitrag über die Schlussabrechnung im Vergleich zum Kostenvoranschlag.
Die Wirkung auf das Budget
Jeder Nachtrag verbraucht Reserve, und die Nachträge summieren sich. In der Kostenübersicht aus dem Beitrag über die Verfolgung der Endkosten während der Bauzeit stehen unterzeichnete Nachträge in der Zeile der genehmigten Nachträge, bewertete, aber nicht unterzeichnete Anfragen in der Zeile der Nachträge in Verhandlung. In der Schlussabrechnung erscheinen sie wieder in der Spalte „marchés supplémentaires compris“ von Artikel 47.
Drei Kennzahlen genügen zur Steuerung. Die kumulierte Nettosumme der Änderungen im Verhältnis zum ursprünglichen (oder aktualisierten) Wert, um zu wissen, was unter den 15 % bleibt. Die Veränderung des Gesamtwerts durch Änderungen des öffentlichen Auftraggebers, um die 20-%-Schwelle vorwegzunehmen. Der Saldo der Reserve, um zu wissen, ob der beschlossene Rahmen noch hält.
Die Preisanpassung ist kein Nachtrag. Sie folgt aus der Klausel des besonderen Lastenhefts (cahier spécial des charges) und wird in der Zeile der gesetzlichen Preiserhöhungen (hausses légales) geführt, getrennt von den Änderungen. Wer beides vermischt, verfälscht sowohl die Summe nach Artikel 43 als auch die in der Schlussabrechnung verlangte Begründung.
Im privaten Bauvertrag gilt eine andere Logik: keine gesetzlichen Fälle und Obergrenzen, sondern die doppelte Voraussetzung von Artikel 1793 des Zivilgesetzbuchs, dargestellt im Beitrag über Nachträge im privaten Pauschalvertrag. Die europäische Konsultation zur Überarbeitung der Richtlinien, die diese Regeln eines Tages berühren könnte, verfolgt der Beitrag über die zu beobachtenden Entwicklungen.
Dieser Beitrag gibt den Stand des luxemburgischen Vergaberechts zum Prüfdatum wieder und dient der fachlichen Orientierung. Er ersetzt weder eine Rechtsberatung noch die Prüfung des Einzelfalls.