Das einseitige Anordnungsrecht
Der Ausgangspunkt jedes Nachtrags ist eine Besonderheit des Bauvertrags. Der Auftraggeber kann einseitig Änderungen anordnen, und zwar ohne Zustimmung des Auftragnehmers.
| Grundlage | Gegenstand |
|---|---|
| § 1 Abs. 3 VOB/B | Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen bleibt dem Auftraggeber vorbehalten |
| § 1 Abs. 4 Satz 1 VOB/B | zusätzliche Leistungen, die zur Ausführung erforderlich werden |
Ein vergleichbares Anordnungsrecht besteht auch im gesetzlichen Bauvertragsrecht für Verträge, die seit Anfang 2018 geschlossen wurden. Ein Vertrag ohne VOB/B kennt dieses Recht also ebenfalls.
Das Anordnungsrecht ist die Voraussetzung dafür, dass ein Bauvorhaben überhaupt durchführbar bleibt, denn eine Planung, die über Jahre unverändert bleibt, ist die Ausnahme. Es hat aber eine Kehrseite, und die betrifft den Preis.
Die Vergütungsfolgen
Ordnet der Auftraggeber eine Änderung an, folgt daraus ein Anspruch auf Anpassung der Vergütung. Die VOB/B unterscheidet dabei nach dem Auslöser und nicht nach der Höhe der Abweichung.
| Fall | Grundlage | Auslöser |
|---|---|---|
| Mengenänderung über 10 Prozent | § 2 Abs. 3 | Abweichung vom Mengenansatz ohne Anordnung |
| Geänderte Leistung | § 2 Abs. 5 | Anordnung des Auftraggebers |
| Zusätzliche Leistung | § 2 Abs. 6 | Leistung, die im Vertrag nicht vorgesehen war |
Die erste Zeile unterscheidet sich grundlegend von den beiden anderen: Sie setzt keine Anordnung voraus. Weicht die tatsächliche Menge einer Position von der ausgeschriebenen ab, entsteht der Anspruch aus dem Vertragsmodell des Einheitspreisvertrags selbst.
Die Systematik im Einzelnen behandelt der Beitrag zu den Nachträgen nach § 2 VOB/B. Dort steht auch, welcher Fall eine Ankündigung voraussetzt.
Die Rechtsprechung hat die Preisbildung verändert
Über Jahrzehnte galt für die Preisbildung bei Nachträgen eine Faustregel, die auf der Fortschreibung der ursprünglichen Kalkulation beruhte. Ein guter Preis blieb ein guter Preis, ein schlechter blieb ein schlechter.
Der Bundesgerichtshof hat diese Regel im Jahr 2019 für Mengenmehrungen aufgegeben. Maßgeblich sind seither nicht mehr die fortgeschriebenen Ansätze der Urkalkulation, sondern die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge, die eigens zu ermitteln sind.
Die wirtschaftliche Folge ist erheblich und wirkt in beide Richtungen. Wer unauskömmlich angeboten hat, bleibt nicht mehr an sein zu niedriges Preisniveau gebunden. Wer auskömmlich angeboten hat, kann seine ursprüngliche Marge bei Nachträgen nicht mehr fortschreiben.
Ob diese Grundsätze auch für geänderte und zusätzliche Leistungen gelten, hat der Bundesgerichtshof bislang nicht entschieden. Die überwiegende Auffassung und die Instanzrechtsprechung gehen davon aus, weil der Wortlaut der einschlägigen Vorschriften übereinstimmt. Rechtssicherheit besteht insoweit nicht.
Aufmaß und Abrechnung
Die VOB/B regelt, wie die ausgeführte Leistung festgestellt und abgerechnet wird. Zwei Grundsätze prägen den Bereich, und beide betreffen die Form und nicht die Höhe.
| Grundsatz | Inhalt | Rechtsfolge |
|---|---|---|
| Das gemeinsame Aufmaß | die Leistung wird möglichst gemeinsam von beiden Seiten festgestellt | erhebliche Beweiswirkung; seine Unterlassung wirkt zulasten dessen, der sich später auf abweichende Mengen beruft |
| Die prüfbare Rechnung | die Schlussrechnung muss nachvollziehbar sein | Voraussetzung der Fälligkeit, nicht der Höhe des Anspruchs |
Wie gemessen wird, steht dabei nicht in der VOB/B, sondern in der VOB/C. Der Beitrag zu Aufmaß und Abrechnung behandelt das Zusammenspiel beider Teile.
Die Abnahme
Die Abnahme ist der zentrale Wendepunkt des Bauvertrags. Sie löst vier Rechtsfolgen zugleich aus, die alle zum selben Zeitpunkt eintreten.
| Wirkung | Bedeutung |
|---|---|
| Fälligkeit der Vergütung | zusammen mit der prüfbaren Schlussrechnung |
| Beginn der Verjährungsfristen | für Mängelansprüche |
| Übergang der Gefahr | auf den Auftraggeber |
| Umkehr der Beweislast | für Mängel auf den Auftraggeber |
Die letzte Zeile ist die praktisch bedeutsamste. Vor der Abnahme muss der Auftragnehmer die Mangelfreiheit beweisen, danach der Auftraggeber den Mangel, und der Beitrag zur Abnahme behandelt die Arten und ihre Voraussetzungen.
Die weiteren Regelungsbereiche
Drei Bereiche runden das Bild ab und sind für die Kostenseite mittelbar bedeutsam. Sie wirken nicht auf den Preis, aber auf seine Durchsetzbarkeit.
| Bereich | Was zu beachten ist |
|---|---|
| Ausführungsfristen und Behinderung | verzögert sich die Ausführung aus Gründen, die der Auftraggeber zu vertreten hat, entstehen Ansprüche; die Anzeige der Behinderung ist regelmäßig Voraussetzung |
| Mängelansprüche | die VOB/B sieht andere Verjährungsfristen vor als das gesetzliche Werkvertragsrecht; welche gilt, hängt von der wirksamen Einbeziehung ab |
| Kündigung | beide Seiten können unter bestimmten Voraussetzungen kündigen; die Abrechnung des gekündigten Vertrags folgt eigenen Regeln |
Was das für die Kostenplanung bedeutet
Der Zusammenhang zwischen Vertragsgestaltung und Kostensicherheit lässt sich in drei Feststellungen zusammenfassen. Die dritte ist die einzige, auf die beide Seiten unmittelbar Einfluss haben.
| Feststellung | Was daraus folgt |
|---|---|
| Das Anordnungsrecht macht Kostensicherheit zur Frage der Beschreibung | solange der Auftraggeber ändern darf, entscheidet die Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung darüber, wie oft er es tun muss |
| Die Preisbildung bei Nachträgen ist unsicherer geworden | die Abkehr von der Fortschreibung erhöht die Bandbreite möglicher Nachtragspreise, weil die tatsächlich erforderlichen Kosten erst zu ermitteln sind |
| Die Dokumentation entscheidet über die Durchsetzbarkeit | Anordnung, Ankündigung, gemeinsames Aufmaß und prüfbare Rechnung sind formale Anforderungen, deren Missachtung materiell bestehende Ansprüche entwertet |
Der Zusammenhang mit der Leistungsbeschreibung behandelt der Zweig zur Leistungsbeschreibung nach VOB/A. Dort steht auch, woran sich eine unvollständige Beschreibung erkennen lässt.
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Dieser Beitrag gibt den Stand der Regelwerke und der Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Prüfung wieder und dient der fachlichen Orientierung. Er ersetzt keine Rechtsberatung und keine Prüfung des Einzelfalls.