Die drei Grundfälle
| Fall | Grundlage | Anordnung erforderlich | Ankündigung |
|---|---|---|---|
| Mengenänderung über 10 Prozent | § 2 Abs. 3 | nein | grundsätzlich nicht |
| Geänderte Leistung | § 2 Abs. 5 | ja, nach § 1 Abs. 3 | Preisvereinbarung soll vorab erfolgen |
| Zusätzliche Leistung | § 2 Abs. 6 | ja, nach § 1 Abs. 4 | ja, vor Beginn der Ausführung |
Die dritte und die vierte Spalte enthalten die Unterscheidung, die in der Praxis am häufigsten verwechselt wird. Nur der dritte Fall setzt eine Ankündigung voraus.
Die Mengenänderung kommt ohne Anordnung aus
Bei einem Einheitspreisvertrag sind die ausgeschriebenen Mengen Ansätze, keine Zusagen. Weicht die tatsächlich ausgeführte Menge ab, folgt daraus zunächst nur, dass nach tatsächlicher Menge abzurechnen ist, und noch keine Preisanpassung.
Erst oberhalb einer Schwelle entsteht ein Anspruch auf Preisanpassung. Bei einer Abweichung von mehr als 10 Prozent können beide Vertragsparteien eine Anpassung des Einheitspreises verlangen.
Die Regelung wirkt in beide Richtungen und steht beiden Seiten offen. Die Schwellen sind dabei nicht symmetrisch formuliert.
| Richtung | Schwelle | Wer was verlangen kann |
|---|---|---|
| Mengenmehrung | über 110 % | der Auftraggeber eine Senkung, der Auftragnehmer eine Erhöhung des Einheitspreises für die Mehrmenge |
| Mengenminderung | unter 90 % | der Auftragnehmer eine Unterdeckung bei Baustelleneinrichtungs-, Gemein- und Allgemeinen Geschäftskosten |
Ob bei der Minderung auch Wagnis und Gewinn anzusetzen sind, ist umstritten, wird aber überwiegend bejaht. Eine Ankündigung ist in beiden Fällen grundsätzlich nicht erforderlich, weil die Mehrvergütung aus dem gewählten Vertragsmodell folgt und nicht aus einem Verhalten des Auftraggebers.
Zu unterscheiden sind dabei Mengenabweichungen, die auf Ungenauigkeiten der Mengenermittlung beruhen, von solchen, die auf nachträglichen Anordnungen des Auftraggebers beruhen. Für die zweite Gruppe gelten die Regelungen über geänderte und zusätzliche Leistungen, mit anderen Ankündigungspflichten.
Die geänderte Leistung
Ändert der Auftraggeber den Bauentwurf oder trifft er andere Anordnungen, durch die die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden, ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Vorausgesetzt ist damit eine Anordnung und nicht bloß ein veränderter Umstand.
Die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden. Der Wortlaut ist eine Soll-Vorschrift und keine Anspruchsvoraussetzung, weshalb ihre Missachtung den Anspruch nicht entfallen lässt, seine Durchsetzung aber erheblich erschwert.
In der Praxis bleibt der Preis häufig bewusst offen, weil der Bau weitergehen soll, und Formulierungen wie eine Beauftragung dem Grunde nach sind verbreitet. Sie verschieben die Preisfindung in eine Phase, in der der Auftragnehmer bereits geleistet hat und seine Verhandlungsposition entsprechend schwächer ist.
Die zusätzliche Leistung
Wird eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert, hat der Auftragnehmer Anspruch auf besondere Vergütung. Anders als bei der geänderten Leistung besteht hier eine echte Ankündigungspflicht: Der Anspruch ist dem Auftraggeber anzukündigen, bevor mit der Ausführung begonnen wird.
Die Ankündigung ist der wirksamste Schutz des Auftragnehmers und zugleich die am häufigsten versäumte Formalie. Sie kostet wenig und entscheidet über die Durchsetzbarkeit des gesamten Anspruchs.
Für öffentliche Auftraggeber gilt zudem, dass über die zusätzliche Vergütung eine Nachtragsvereinbarung abzuschließen ist. Eine bloße Anerkennung dem Grunde nach genügt dort nicht.
Die Rechtsprechung hat sich verändert
Dies ist der wichtigste Punkt dieses Beitrags und der am schlechtesten dokumentierte in älteren Quellen. Drei Stände sind dabei auseinanderzuhalten.
| Stand | Inhalt |
|---|---|
| Die frühere Regel | die auf die Urkalkulation gestützte Fortschreibung; der neue Preis wurde aus den Ansätzen des Angebots abgeleitet, nach der Formel, ein guter Preis bleibe ein guter |
| Die Kehrtwende | der Bundesgerichtshof gab diese Regel 2019 für Mengenmehrungen über 110 Prozent auf; maßgeblich sind seither die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge |
| Der offene Bereich | ob dasselbe für geänderte und zusätzliche Leistungen gilt, ist höchstrichterlich nicht entschieden; die überwiegende Auffassung bejaht es, und die Instanzrechtsprechung folgt ihr |
Für die Praxis folgt daraus eine unbequeme Lage, weil die maßgebliche Berechnungsmethode für den häufigsten Nachtragsfall höchstrichterlich nicht geklärt ist. Der Beitrag zur Nachtragskalkulation behandelt die Ermittlung im Einzelnen.
Wenn keine Einigung zustande kommt
Kommt eine Vereinbarung weder vor noch während noch nach der Ausführung zustande, greift das allgemeine Werkvertragsrecht. Die übliche Vergütung gilt dann als vereinbart.
Die Grundlagen dafür sind nach den Regelungen der VOB/B zu ermitteln, was die Aufgabe nicht einfacher macht. Praktisch bedeutet es, dass der Streit vor Gericht ausgetragen wird und beide Seiten Sachverständigengutachten benötigen.
Daraus folgt eine Empfehlung, die für beide Vertragsseiten gilt: Eine Nachtragsvereinbarung vor der Ausführung ist fast immer günstiger als der Streit danach, und zwar unabhängig davon, welcher Preis vereinbart wird. Sie erspart beiden Seiten die Beweisführung über die tatsächlich erforderlichen Kosten.
Der Zusammenhang mit der Leistungsbeschreibung
Nachträge sind selten Zufall, und ihre Ursachen sind erstaunlich gleichförmig. Die häufigste ist eine Leistungsbeschreibung, die nicht eindeutig und erschöpfend war.
| Ursache | Folge |
|---|---|
| fehlende Position | zusätzliche Leistung nach § 2 Abs. 6 |
| unzutreffende Mengenermittlung | Mengenänderung nach § 2 Abs. 3 |
| unklare Beschreibung | Streit über den Leistungsumfang |
| unvollständige Angaben zum Bestand | Anordnung und geänderte Leistung |
| unzulässige Risikoabwälzung | Nachtrag oder unwirksame Klausel |
Der Zusammenhang ist wirtschaftlich der wichtigste dieses Themenfelds. Der Aufwand für eine vollständige Beschreibung ist geringer als der Preis der Nachträge, die sie vermeidet, wie der Beitrag zum eindeutigen und erschöpfenden Beschreiben im Einzelnen zeigt.
Was zu dokumentieren ist
Vier Angaben entscheiden im Streitfall über die Durchsetzbarkeit eines Nachtrags. Sie sind laufend zu erfassen und nicht erst bei der Schlussrechnung.
| # | Zu dokumentieren ist | Warum |
|---|---|---|
| 1 | Die Anordnung | mit Datum, Inhalt und Urheber; eine mündliche Anordnung ist wirksam, aber schwer zu beweisen |
| 2 | Die Ankündigung | bei zusätzlichen Leistungen vor Beginn der Ausführung |
| 3 | Die Kostenermittlung | mit nachvollziehbarer Herleitung der Mehr- oder Minderkosten |
| 4 | Die Auswirkung auf Fristen | weil eine Änderung regelmäßig auch den Terminplan berührt |
Der vierte Punkt wird am häufigsten übersehen und ist der teuerste, weil eine nicht angemeldete Fristverlängerung zu Verzug führen kann. Verzugsfolgen übersteigen den Nachtragsbetrag regelmäßig.
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Dieser Beitrag gibt den Stand der Regelwerke und der Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Prüfung wieder und dient der fachlichen Orientierung. Er ersetzt keine Rechtsberatung und keine Prüfung des Einzelfalls.