Der frühere Ansatz: Fortschreibung der Urkalkulation
Über Jahrzehnte galt die Fortschreibung der ursprünglichen Kalkulation als maßgeblicher Weg. Der neue Preis wurde aus den Ansätzen des Angebots abgeleitet: Aus der Urkalkulation wurden Lohn, Material, Geräte, Gemeinkosten sowie Wagnis und Gewinn entnommen und auf die geänderte Leistung übertragen.
Die Faustformel dazu lautete, ein guter Preis bleibe ein guter Preis und ein schlechter bleibe ein schlechter. Sie hatte eine gewisse Logik: Wer knapp kalkuliert hatte, um den Auftrag zu erhalten, sollte über Nachträge nicht nachträglich zu einer besseren Marge kommen.
Voraussetzung dieses Ansatzes war die Offenlegung der Urkalkulation. Deshalb sehen viele Vergabeunterlagen bis heute vor, dass sie bei Angebotsabgabe hinterlegt wird, obwohl sich ihre Funktion inzwischen verschoben hat.
Was die Rechtsprechung geändert hat
Der Bundesgerichtshof hat diesen Ansatz im Jahr 2019 für Mengenmehrungen über 110 Prozent aufgegeben. Die Entscheidung betraf ausdrücklich nur diesen Fall.
Maßgeblich sind seither die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge, nicht die fortgeschriebenen Ansätze der Urkalkulation. Die Berechnung löst sich damit vom Angebot und wendet sich der Ausführung zu.
Die Begründung liegt im Wortlaut der Vorschrift, die von einem neuen Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten spricht. Mehrkosten sind tatsächliche Kosten und keine kalkulatorischen Ansätze, weshalb die Fortschreibung als Methode ausscheidet.
Der offene Bereich. Ob dieselben Grundsätze für geänderte und zusätzliche Leistungen gelten, hat der Bundesgerichtshof nicht entschieden. Die überwiegende Auffassung bejaht es, weil der Wortlaut der einschlägigen Vorschriften übereinstimmt, und die Instanzrechtsprechung ist dieser Linie gefolgt. Höchstrichterliche Klarheit besteht nicht.
Für die Praxis bedeutet das eine unbequeme, aber ehrliche Ausgangslage: Die maßgebliche Berechnungsmethode für den häufigsten Nachtragsfall ist nicht abschließend geklärt. Wer sich auf eine Methode festlegt, sollte die andere im Streitfall hilfsweise berechnen können.
Was tatsächlich erforderliche Kosten sind
Der Begriff verlangt eine eigene Ermittlung und ist anspruchsvoller als die Fortschreibung. Fünf Bestandteile sind dabei getrennt zu bestimmen.
| Bestandteil | Ermittlung |
|---|---|
| Lohnkosten | tatsächlicher Aufwand mal tatsächlicher Mittellohn |
| Materialkosten | tatsächliche Beschaffungspreise für die geänderte Leistung |
| Gerätekosten | tatsächliche Vorhaltung und Einsatzzeit |
| Nachunternehmerleistungen | tatsächliche Angebotspreise |
| Zuschläge | angemessen, für Baustellengemeinkosten, Allgemeine Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn |
Zwei Punkte sind dabei umstritten oder auslegungsbedürftig. Beide betreffen unbestimmte Rechtsbegriffe, die die Vorschrift nicht selbst ausfüllt.
Erforderlich bedeutet nicht beliebig. Maßgeblich sind die Kosten, die bei wirtschaftlicher Betriebsführung anfallen, und nicht die tatsächlich entstandenen, soweit diese vermeidbar waren.
Angemessen bedeutet nicht üblich. Welche Zuschläge angemessen sind, ist im Einzelfall zu begründen. Ein Rückgriff auf die Zuschlagssätze der Urkalkulation liegt nahe und ist ein häufig gewählter Weg, aber er ist nicht zwingend.
Was für beide Seiten folgt
Die Änderung wirkt in beide Richtungen und verändert die Verhandlungslage. Keine der beiden Seiten gewinnt dabei durchgängig.
| Seite | Was sich ändert |
|---|---|
| Für den Auftragnehmer | wer unauskömmlich angeboten hat, bleibt nicht mehr an sein zu niedriges Preisniveau gebunden; das entwertet die spekulative Strategie in einer Hinsicht und eröffnet sie in einer anderen |
| Für den Auftraggeber | ein auskömmlich kalkulierter Nachtragspreis kann höher ausfallen als die Fortschreibung ergeben hätte; die frühere Sicherheit, dass ein günstiges Angebotsniveau die Nachträge begrenzt, besteht nicht mehr |
| Für beide | der Aufwand der Preisermittlung steigt: die Kosten sind zu ermitteln, zu belegen und im Streitfall durch Sachverständige zu bewerten |
Daraus folgt eine Empfehlung, die die Rechtslage übergeht und wirtschaftlich fast immer richtig ist: Eine Nachtragsvereinbarung vor der Ausführung ist günstiger als der Streit danach, unabhängig davon, welcher Preis vereinbart wird. Sie erspart beiden Seiten die Beweisführung über tatsächlich erforderliche Kosten.
Was die Urkalkulation heute noch leistet
Die Hinterlegung der Urkalkulation ist trotz der Rechtsprechungsänderung nicht überflüssig geworden. Ihre Funktion hat sich von der Berechnungsgrundlage zum Beleg verschoben.
| Funktion heute | Wozu sie dient |
|---|---|
| Sie belegt die Kalkulationsstruktur | die Zuschlagssätze für Baustellengemeinkosten und Allgemeine Geschäftskosten lassen sich aus ihr ableiten und begründen die Angemessenheit |
| Sie zeigt Mischkalkulationen | auffällige Verschiebungen zwischen Positionen werden sichtbar, bevor sie sich in Nachträgen auswirken |
| Sie dient der Abgrenzung | unterhalb der 10-Prozent-Schwelle bleibt der ursprüngliche Einheitspreis maßgeblich, und die Urkalkulation belegt seine Zusammensetzung |
Für die Vergabeunterlagen bedeutet das, dass die Hinterlegung weiterhin sinnvoll ist, ihre Funktion sich aber verschoben hat: von der Berechnungsgrundlage zum Beleg und zur Kontrollgröße. Ihr Fehlen erschwert heute vor allem die Begründung der Zuschläge.
Was in einen Nachtrag gehört
Fünf Bestandteile machen einen Nachtrag prüfbar und damit durchsetzbar. Der fünfte fehlt am häufigsten und kostet am meisten.
- Der Anlass, mit Verweis auf die Anordnung oder den auslösenden Umstand.
- Die Abgrenzung zur vertraglichen Leistung, also was zusätzlich oder anders auszuführen ist.
- Die Kostenermittlung, gegliedert nach Lohn, Material, Geräten und Nachunternehmerleistungen.
- Die Zuschläge, mit Begründung ihrer Angemessenheit.
- Die Auswirkung auf die Ausführungsfristen, weil eine Änderung regelmäßig auch den Terminplan berührt.
Der fünfte Punkt wird am häufigsten weggelassen und ist der teuerste. Eine nicht angemeldete Fristverlängerung kann zu Verzug führen, und Verzugsfolgen übersteigen den Nachtragsbetrag regelmäßig.
Die Voraussetzungen des Anspruchs behandelt der Beitrag zu den Nachträgen nach § 2 VOB/B. Dort steht auch, welche Ankündigungspflichten der Anspruch voraussetzt.
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Dieser Beitrag gibt den Stand der Regelwerke und der Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Prüfung wieder und dient der fachlichen Orientierung. Er ersetzt keine Rechtsberatung und keine Prüfung des Einzelfalls.