Angebote über der Kostenschätzung: aufheben, verhandeln, neu ausschreiben

Bevor entschieden wird, ist zu klären, woher die Differenz kommt. Drei Ursachen sind zu trennen, weil jede einen anderen Weg verlangt.

Die Diagnose ist auch die Prüfung, ob eine Aufhebung überhaupt in Betracht kommt. Wie unten gezeigt, akzeptiert die zitierte Rechtsprechung die Berufung auf fehlende Mittel nur, wenn die Schätzung selbst belastbar war. Eine Diagnose, die auf eine veraltete oder unvollständige Schätzung hinausläuft, schließt diesen Weg weitgehend aus. Wie die Angebote im Einzelnen geprüft und gewertet werden, behandelt der Beitrag zum Prüfen und Werten der Angebote.

§ 17 Abs. 1 VOB/A kennt drei Aufhebungsgründe. Die Ausschreibung kann aufgehoben werden, wenn „kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht“ (Nr. 1), wenn „die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssen“ (Nr. 2) oder wenn „andere schwerwiegende Gründe bestehen“ (Nr. 3).

Ein eigener Tatbestand für zu teure Angebote steht nicht im Text. Wer ein Verfahren wegen überschrittener Kosten beenden will, muss sich daher auf die offene Formulierung der Nr. 3 stützen oder, wenn das Projekt ohnehin umgeplant wird, auf die Nr. 2. Beide Wege verlangen eine Begründung, die einer Nachprüfung standhält.

Die Mitteilungspflicht gilt in jedem Fall. Bewerber und Bieter sind „unter Angabe der Gründe“ und gegebenenfalls über die Absicht, ein neues Verfahren einzuleiten, „unverzüglich in Textform“ zu unterrichten (§ 17 Abs. 2). Die Begründung, die der Bauherr hier schreibt, ist dieselbe, die er später verteidigen muss.

Vom Zuschlagsverbot ist die Aufhebung zu trennen. § 16d Abs. 1 Nr. 1 VOB/A verbietet den Zuschlag auf ein Angebot mit unangemessen hohem oder niedrigem Preis. Das betrifft das einzelne Angebot, nicht das Verfahren, und der Wortlaut knüpft die Angemessenheit nicht an die Kostenschätzung des Auftraggebers.

Nach der Tendenz der veröffentlichten Rechtsprechung kann fehlende Finanzierung die Aufhebung tragen, aber nur unter engen Bedingungen. Maßgeblich wird eine Entscheidung des OLG Düsseldorf zitiert (Beschluss vom 29.08.2018, VII-Verg 14/17, berichtet von vergabeblog.de am 13.12.2018). Sie betrifft ein Verfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte und die damalige Fassung des § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016. Danach kann mangelnde Finanzierbarkeit „ein schwerwiegender Grund“ sein, wenn drei Voraussetzungen zusammentreffen:

Zur Kostenschätzung stellt die Entscheidung, gestützt auf frühere Urteile des BGH, Anforderungen, die über eine Formalie weit hinausgehen. Sie muss eine methodisch sichere Prognose sein, aktuell sein und sich auf denselben Gegenstand beziehen wie das Leistungsverzeichnis. Erwartet wird außerdem ein Sicherheitszuschlag; der Blog gibt die Formulierung des BGH (X ZR 108/10) als „ganz beträchtlichen Aufschlag“ wieder. Im entschiedenen Fall hielt das Gericht 10 Prozent für ausreichend. Das ist eine Einzelfallwürdigung, keine allgemeine Regel.

Daraus folgt der wichtigste Satz dieses Beitrags: Nach dieser Rechtsprechung versperrt eine mangelhafte Kostenschätzung den Weg zur Aufhebung. Eine Schätzung ohne Datum, auf einem früheren Planungsstand oder mit anderem Leistungsumfang als das Leistungsverzeichnis lässt sich der Vergabestelle vorhalten. Die Arbeit, die die Aufhebung trägt, ist also die Prüfung der Kostenschätzung vor der Ausschreibung. Wie der Bauherr bei einer Kostenberechnung über dem Budget vor der Ausschreibung entscheidet, behandelt der Beitrag Die Kostenberechnung liegt über dem Budget: entscheiden vor der Ausschreibung.

Unterhalb der EU-Schwellenwerte enthält § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A dieselbe Formulierung der anderen schwerwiegenden Gründe. Ob die Gerichte dort dieselben Maßstäbe anlegen, entscheidet der Düsseldorfer Beschluss nicht; eine gefestigte Regel für alle Verfahren lässt sich daraus nicht ableiten. Für Bauaufträge liegt der EU-Schwellenwert seit dem 1. Januar 2026 bei 5.404.000 Euro.

Nach der Diagnose stehen dem öffentlichen Bauherrn im Kern drei Wege offen. Sie schließen sich nicht aus, verlangen aber unterschiedliche Voraussetzungen.

Verhandeln ist nur möglich, wo die Verfahrensart es zulässt. Ob nach Angebotseingang über Preise oder Leistungen gesprochen werden darf, hängt von der gewählten Verfahrensart ab, etwa einer Freihändigen Vergabe, und diese wiederum vom geschätzten Auftragswert und den Wertgrenzen von Bund oder Land. Die Verfahrensarten und Wertgrenzen behandelt der Beitrag zu Vergabearten und Wertgrenzen. Für das Budget ist wichtig: Die Möglichkeit zu verhandeln wird mit der Wahl der Verfahrensart festgelegt, also vor der Ausschreibung.

Neu ausschreiben lohnt sich nur nach einer Änderung. Eine Ausschreibung mit unveränderten Unterlagen wiederholt in der Regel dasselbe Ergebnis. Sinnvoll ist ein neues Verfahren, wenn der Bauherr vorher den Leistungsumfang überarbeitet, das Programm reduziert, Standards vereinfacht, Lose anders schneidet oder den Ausführungszeitraum verschiebt. Werden die Unterlagen dabei grundlegend geändert, liegt der Aufhebungsgrund der Nr. 2 nahe. Auch die Vertragsform gehört auf den Prüfstand; welche Form welches Kostenrisiko beim Bauherrn lässt, zeigt der Beitrag Einheitspreis, Pauschalpreis, Generalunternehmer: welche Vertragsform das Budget schützt.

Kein Verfahren zur Markterkundung. Wer eine Ausschreibung startet, um den Markt zu testen, handelt gegen § 2 Abs. 5 VOB/A, der die Durchführung von Vergabeverfahren zum Zwecke der Markterkundung für unzulässig erklärt. Eine Aufhebung, die von Anfang an mitgedacht war, ist schwer zu begründen.

Für Verfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte ist der Stand der Reform des Vergaberechts gesondert zu prüfen. Was das Vergabebeschleunigungsgesetz für diese Verfahren bedeutet, behandelt der Beitrag zum Vergabebeschleunigungsgesetz. Die hier dargestellte Rechtsprechung ist auf ihrem jeweiligen Rechtsstand zu lesen.

Der private Bauherr braucht keinen Aufhebungsgrund, wohl aber eine saubere Vergleichsbasis. Er kann mit einzelnen Bietern verhandeln, Leistungen streichen und neu anfragen. Die Gefahr liegt nicht im Recht, sondern in der Vergleichbarkeit: Nach zwei Verhandlungsrunden mit jeweils geänderten Leistungen weiß oft niemand mehr, welches Angebot welchen Umfang enthält.

Drei Regeln halten das Verfahren beherrschbar. Jede Änderung des Leistungsumfangs wird schriftlich an alle Bieter gegeben, die im Rennen sind. Jeder Angebotsstand erhält eine Versionsnummer und ein Datum. Der Vergleich erfolgt Position für Position auf derselben Basis, nicht nur auf der Angebotssumme.

Reduktion vor Nachlass. Ein Preisnachlass auf einen unveränderten Umfang schließt selten eine echte Lücke. Wirksamer ist eine Liste von Einsparoptionen mit geschätztem Effekt, die der Bauherr entscheidet und die dann allen Bietern zur Bepreisung vorgelegt wird.

Ein Vorbehalt für Verbraucher. Wer als Verbraucher baut, sollte bei Pauschalangeboten auf die Baubeschreibung achten, die nach § 650k BGB Vertragsinhalt wird; Einzelheiten behandelt der Beitrag zum privaten Bauherrn dieses Leitfadens.

Ob öffentlich oder privat: Die Entscheidung nach einem zu teuren Ergebnis muss nachvollziehbar sein. In die Akte gehören die Kostenschätzung mit Datum, Preisstand und Bezug auf das Leistungsverzeichnis, der Vergleich der Angebote mit der Schätzung je Gewerk oder Position, die Diagnose der Ursache, die geprüften Wege mit ihrer Wirkung auf Budget und Termin, die getroffene Entscheidung und, im öffentlichen Verfahren, die Mitteilung nach § 17 Abs. 2 VOB/A.