Kündigen statt weiterbauen: was es den Bauherrn kostet

Der Bauherr kann den Bauvertrag ohne Grund beenden. § 648 BGB: „Der Besteller kann bis zur Vollendung des Werkes jederzeit den Vertrag kündigen.“ Die VOB/B enthält dasselbe Recht in § 8 Abs. 1 Nr. 1: „Der Auftraggeber kann bis zur Vollendung der Leistung jederzeit den Vertrag kündigen.“

Der Unternehmer behält seinen Vergütungsanspruch, gekürzt um das, was er erspart. Nach § 648 BGB ist er berechtigt, „die vereinbarte Vergütung zu verlangen“; er muss sich jedoch anrechnen lassen, „was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart“, sowie das, was er durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Auch nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B steht dem Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung zu, mit Anrechnung des Ersparten.

Das Gesetz liefert einen Ausgangswert für den nicht erbrachten Teil. „Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil“ der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen. Das ist eine Vermutung, kein fester Betrag. Für die Budgetrechnung ist sie ein Ausgangsansatz, nicht der sichere Betrag. Für das Budget bedeutet die freie Kündigung damit drei Posten: die Vergütung des erbrachten Teils, nach der gesetzlichen Vermutung 5 Prozent der Vergütung des nicht erbrachten Teils, und die vollen Kosten des Unternehmers, der die Leistung zu Ende führt.

Ist dem Bauherrn die Fortsetzung nicht zumutbar, ändert sich die Rechnung. Nach § 648a Abs. 1 BGB können beide Parteien aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist kündigen, wenn die Fortsetzung bis zur Fertigstellung „nicht zugemutet werden kann“. Nach Abs. 2 ist auch eine Teilkündigung möglich, wenn sie sich auf einen „abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks“ bezieht.

Bezahlt wird nur das Erbrachte. Der Unternehmer ist nach Abs. 5 nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, „die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt“. Die 5-Prozent-Vermutung des § 648 BGB entfällt. Zudem gilt nach Abs. 6: „Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.“ Mehrkosten des Nachfolgers können also im Grundsatz Gegenstand eines Schadensersatzanspruchs sein, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen.

Der Leistungsstand muss gemeinsam festgestellt werden. Nach § 648a Abs. 4 BGB kann jede Partei nach der Kündigung verlangen, dass die andere an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstands mitwirkt. Wer sich dem entzieht, trägt die Beweislast für den Leistungsstand. Für den Bauherrn ist diese Feststellung zugleich die Grundlage, um bereits gezahlte Abschläge mit dem tatsächlichen Wert des Erbrachten abzugleichen.

Das Risiko liegt im Grund selbst. Ob ein Grund trägt, ist häufig Gegenstand von Streit. Welche Folgen eine Kündigung hat, deren wichtiger Grund sich nicht bestätigt, ist im Einzelfall rechtlich zu prüfen, bevor sie ausgesprochen wird. Im Budget erscheint dieser Fall als eigenes Szenario, nicht als Annahme.

Eine Kündigung ohne Form ist ein vermeidbares Risiko. § 650h BGB: „Die Kündigung des Bauvertrags bedarf der schriftlichen Form.“ Das Gesetz verlangt hier ausdrücklich die schriftliche Form, während es für eine Anordnung nach § 650b Abs. 2 BGB die Textform genügen lässt. Wer zwischen Änderung und Kündigung abwägt, sollte diesen Unterschied kennen: Die Anordnung einer Reduzierung ist formal leichter als die Kündigung eines Teils, folgt aber anderen Vergütungsregeln.

Oft lässt sich das Budgetziel ohne Kündigung erreichen. Eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs nach § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB kann auch eine Verringerung der Leistung sein; die Parteien streben dann Einvernehmen über die Mindervergütung an, und ohne Einigung binnen 30 Tagen kann der Bauherr in Textform anordnen. Die Vergütung richtet sich dann nach § 650c BGB, nicht nach § 648 BGB. Der Ablauf ist im Beitrag zu Änderungen nach § 650b BGB beschrieben.

Welcher Weg günstiger ist, entscheidet die Rechnung, nicht das Prinzip. Die Reduzierung erhält den Vertrag und die Gewährleistung aus einer Hand. Die Kündigung beendet die Bindung, öffnet aber Schnittstellen, Stillstand und eine neue Vergabe.

Das folgende Beispiel ist frei erfunden und dient nur der Rechenlogik. Ein Bauvertrag lautet auf 1.000.000 Euro netto. Erbracht sind Leistungen im Wert von 600.000 Euro; der nicht erbrachte Teil entspricht 400.000 Euro der vereinbarten Vergütung. Ein Nachfolger würde die Restleistung für 460.000 Euro übernehmen; hinzu kommen fiktive 25.000 Euro für Stillstand, neue Ausschreibung und zusätzliche Planerleistungen.

Die freie Kündigung kostet in diesem Beispiel nach der 5-Prozent-Vermutung 105.000 Euro mehr als das Weiterbauen. Sie lohnt sich nur, wenn das Weiterbauen aus anderen Gründen teurer würde, etwa durch eine Leistung, die der Bauherr nicht mehr braucht und die sich nicht reduzieren lässt. Die Kündigung aus wichtigem Grund ist günstiger, aber nur dann, wenn der Grund trägt und der Schadensersatz durchsetzbar ist; beides ist Unsicherheit, keine Zahl. Die Reduzierung ist in diesem Beispiel der einzige Weg, der das Budget tatsächlich senkt.

Ein Sonderfall betrifft Verträge, denen ein Kostenanschlag des Unternehmers zugrunde liegt. Hat der Unternehmer keine Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne „eine wesentliche Überschreitung des Anschlags“ ausführbar ist, und kündigt der Besteller aus diesem Grund, steht dem Unternehmer nur „der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch“ zu (§ 649 Abs. 1 BGB). Sieht der Unternehmer eine solche Überschreitung voraus, hat er dem Besteller „unverzüglich Anzeige“ zu machen (§ 649 Abs. 2 BGB).

Was „wesentlich“ ist, sagt das Gesetz nicht. Es nennt keinen Prozentsatz, und dieser Beitrag nennt auch keinen. Für das Budget folgt daraus: Ein Kostenanschlag des Unternehmers ist kein Festpreis; die Anzeigepflicht ist aber ein Hebel, wenn der Bauherr frühzeitig nach der Einhaltung fragt und die Antwort dokumentiert.

Gegenüber dem Planer gibt es ein eigenes, frühes Kündigungsrecht. Nach § 650r BGB kann der Bauherr den Architekten- oder Ingenieurvertrag nach Vorlage der Planungsgrundlage und der Kosteneinschätzung nach § 650p Abs. 2 BGB kündigen; das Recht erlischt 2 Wochen nach Vorlage, und geschuldet ist nur die Vergütung für die bis dahin erbrachten Leistungen. Einzelheiten behandelt der Beitrag zur Zielfindungsphase in diesem Leitfaden.

Wer von einem Bauträger erwirbt, hat diese Option nicht. § 650u Abs. 2 BGB schließt für den Bauträgervertrag unter anderem die §§ 648 und 648a sowie die §§ 650b bis 650e aus. Der Erwerber kann also weder frei kündigen noch nach § 650b anordnen. Das Budget muss deshalb bei der Unterzeichnung stimmen.

Vier Fragen gehören in jede Entscheidungsvorlage, bevor eine Kündigung ausgesprochen wird.

Zahlungen und Sicherheiten im Einzelnen behandelt der Beitrag zum Zahlungsplan mit Abschlagszahlungen und Sicherheiten. Welche Wirkungen die Abnahme hat, erläutert der Beitrag zu Abnahme und ihren Wirkungen nach VOB/B; den VOB/B-Vertrag insgesamt der Beitrag zum Bauvertrag nach VOB/B.